la Unión, tendría que producir el efecto de potenciar la autonomía de la voluntad mediante la formali- zación de pactos que incluyesen tanto una sumisión expresa a favor de determinado tribunal, como una elección de ley que no tendría que sujetarse necesariamente al esquema forum = ius. De tal manera se ganaría en seguridad jurídica y se reduciría considerablemente la carrera al tribunal, en cuanto, conocido ex ante el órgano competente para resolver sobre la separación o el divorcio, ninguna ventaja obtendría para sí el cónyuge que resultase ser el primero en formalizar su demanda, ni en orden a la sustanciación del proceso en suelo más próximo a su entono vital, ni en relación con la ordenación jurídica que habría de aplicarse a las pretensiones deducidas.163
En tanto no se admita esta solución por todos los Estados Miembros participantes, las parejas homosexuales sufrirán una discriminación no justificada por razón de orientación sexual, prohibida por el art. 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuya observancia es recordada por tres veces a los largo de los Considerandos del Reglamento 1259/2010. Si no se tienen presentes los derechos de la Carta a la hora de resolver la cuestión previa de la existencia de matrimonio, más de la mitad de las Estados Miembros participantes tendrán que admitir que las personas casadas con otras de sexo opuesto pueden elegir entre foros alternativos de distintos Estados y elegir la ley aplicable a su separación o a su divorcio; mientras que los sujetos casados con otros del mismo sexo, solo pueden acu- dir ante autoridades estatales que reconozcan como verdadero y existente matrimonio su unión homo-
2000), le Dalloz, 2001, p. 1629. Por su parte, el Bundesverfassungsgericht alemán ha establecido en numerosas decisiones que la unión entre personas el mismo sexo no puede ser conceptuada como matrimonio por ser esencial o consustancial a éste la nota de la heterosexualidad, conforme a la propia Constitución alemana. En cuanto a la ya añeja polémica sobre el concepto de matrimonio en el art. 32 de la Constitución española, véanse las razones expuestas por GonzÁLez BeiLfuss en su trabajo «Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo en la Unión Europea» , ob. cit., pp. 124 a 129, tomando en consideración que las mismas fueron redactadas antes de la interposición del Recurso de Inconstitucionalidad contra la ley 13/2005. La cuestión se encuentra en este momento sub judice en la más alta instancia constitucional.
161 Diferenciación que echan de menos los buenos internacionalistas. Así, fuLchiron ha podido escribir: «On admet en
droit international privé qu’il convient d’elargir les catégories du for pour y faire entrer des institutions étrangères que le droit interne en connaît paso u dont les formes et les modalités different». H. fuLchiron, «Le mariage entre personnes de même sexe
en Droit française: refus et/ou reconnaisance?», en Revue Internationale de Droit Comparé, núm. 2, 2010. p. 261.
162 Cfr. A.L. caLvo caravaca y j. carrascosa GonzÁLez, «Derecho Internacional Privado y matrimonios entre personas
del mismo sexo», ob. cit., pp. 41 y ss.
163 Cfr. J. carrascosa GonzÁLez y F. seaTzu, «Normas de competencia judicial internacional en la Propuesta de Reglamen-
sexual, lo que puede reducir extraordinariamente el circulo de Estados ante los cuales podría formalizar una demanda de separación o de divorcio, e incluso originar una verdadera situación de denegación de justicia en este espacio judicial de libertad y seguridad.164
55. ¿Cuál sería la estrategia de los esposos en tanto no se acepte por los Estados Miembros par- ticipantes el reconocimiento automático de su matrimonio contraído en el extranjero?
Los esposos del mismo sexo que pretendan acceder, con los menores costes conflictuales, a la disolución de su matrimonio, hoy por hoy, pueden tener que pasar por un forum shopping for system sho-
pping que supondrá una elección, no tanto entre ordenamientos estatales diversos, como entre sistemas jurídicos. En efecto, en tanto los Estados de la unión mantengan el mismo concepto de matrimonio para
la resolución de sus situaciones internas y para la resolución de las situaciones privadas internacionales, los cónyuges homosexuales harán lo posible por formalizar su demanda, de entre los tribunales posible- mente competentes dentro del elenco del art. 3 del Reglamento 2201/03, ante las autoridades de alguno de estos Estados:
• En primer lugar, Estados cuyos ordenamientos materiales internos (lex materialis causae) no exijan la heterosexualidad como requisito integrativo del matrimonio, y cuyas autoridades estén dispuestas a aplicar ese mismo concepto de matrimonio abierto en el proceso de divorcio con elemento extranjero que ante ellas penda.
• En segundo término, cuando no sea posible formalizar una demanda ante algunos de estos Estados, por las conexiones que los esposos mantengan con los distintos Estados Miembros participantes, la elección debería recaer en un Estado que mantenga, no un control conflictual, sino un control por reconocimiento,165 según el modelo de identificación del ordenamiento competente,166 pues este sistema es el que, por la fuerza de la presunción de validez de los dis- tintos elementos concurrentes, puede facilitar en mayor grado la constatación de la existencia de matrimonio en el sentido del Considerando (26), párrafo segundo, del Reglamento 1259/2010. 164 Sin olvidar, con esto, que, si llegan a convertirse en Derecho la Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la com-
petencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas (COM (2011) 127 final. Bruselas, 16.3.2011) y la Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales (COM (2011) 126 final. Bruselas, 16.3.2011) se perpetuará una nueva discriminación por el papel que se reconoce a los cónyuges, en el seno del matrimonio, en materia de elección de ley aplicable a su régimen económico, y que en cambio, no existe en relación con los efectos patrimoniales en el seno de las uniones registradas, hoy abrigo de la mayor parte de las parejas homosexuales que no han podido contraer matrimonio. Pues, a tenor del art. 15 de la Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas «La ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada será la ley del Estado de registro.» Ningún juego tiene aquí la voluntad concorde de los miembros de la unión regostada, mientras que los esposos unidos en un matrimonio reconocido como existente en un Estado, «…podrán elegir la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, que deberá ser una de las leyes siguientes: a) la ley del Estado de residencia habitual común de los cónyuges o futuros cónyuges, o b) la ley del Estado de residencia habitual de uno de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento de la elección, o b) la ley del Estado de nacionalidad de uno de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento de la elección. (art. 16 de la Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la com- petencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales.)
165 La Dirección General de los registros y del Notariado ha llegado a utilizar de forma explícita la construcción del re-
conocimiento de situaciones creadas en el extranjero en su Resolución de 18 de febrero de 2009 sobre inscripción de un niño nacido e inscrito en California, fruto de un contrato de maternidad subrogada; resolución que fue posteriormente anulada, tras despertar en la doctrina científica más aplausos que reproches. También en relación con el matrimonio se ha alegado a una postura próxima la del reconocimiento en las Resoluciones de la Dirección general de los Registros y del Notariado (6ª) de 1 y 2 de junio de 2006 el Centro Directivo ha hecho uso del principio de vinculación más estrecha para resolver la cuestión de la inscribibilidad como matrimonio del formado por dos personas del mismo sexo, de nacionalidad británica, domiciliados en Es- paña. La Dirección concluías que el domicilio en España hacia de la española la ley más estrechamente vinculada con la pareja, por lo que aplicaba la ley española. La aplicación del mismo criterio en los supuestos de matrimonios informales llevaría a la Dirección general, si mantuviera la obligada cogerencia con sus propios planteamientos, a inscribir el matrimonio constituido sin intervención de autoridad de dos personas cuando la ley más estrechamente vinculada a los interesados sea la de aquel Es- tado en el que se formó la unión y esta fue aceptada por la colectividad el lugar, by habit and repute.
166 Cfr. R. arenas García, Crisis matrimoniales internacionales. Nulidad matrimonial separación y divorcio en el nuevo