En el presente punto, en primer lugar, vamos a localizar históricamente los derechos fundamentales y, en este contexto, los derechos sociales sobre los términos de su inclusión en las constituciones y a partir de ahí introducirnos en la experiencia del Estado Brasileño, un Estado que se denominó Democrático de Derecho en 1988. Dentro de esa experiencia, localizar los términos constitucionales de los derechos sociales, como la reconfiguración en un nuevo orden urbanístico que marcó su inclusión en el orden urbano a través de la Ley 10.257 de 2000. Claro está que el objeto de estudio es la vivienda y por eso, en términos de derecho y de políticas públicas, la centralidad es la vivienda. Por último, resaltamos que el prisma utilizado para esta lectura son los principios de la dignidad humana y la eficiencia pública.
El Derecho es el instrumento, por excelencia, capaz de ordenar las relaciones de los individuos; su consecuencia lógica es la de seguir, ordenar y proteger la vida de las personas en sociedad. Pérez Royo reconoce que: “El Derecho es un instrumento para ordenar las relaciones de los individuos en sociedad. El derecho tiene, en consecuencia, que seguir a los individuos por todos los caminos que transitan en su vida en sociedad” 170.
En términos constitucionales, el mismo autor indica que:
Únicamente hay un momento en el mundo del Derecho en el que se contempla a cada individuo no en lo que tiene de diferente, sino en lo que tiene de igual a todos los demás. Ese es el Derecho Constitucional. Para el Derecho Constitucional el
169
Sobre esta materia podemos presentar, entre otros, los siguientes autores: Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “Mutação do direito administrativo”, 2000; Celso Antonio Bandeira de Mello, “Curso de direito administrativo”, 2003; Odete Medauar, “Direito administrativo moderno”, 1998; Gustavo Binenbojm,”Da supremacia do interesse publico ao dever de proporcionalidade: Um novo paradigma para o direito administrativo”, Revista de direito administrativo 239: 1:2005; Daniel Sarmento (Org.) “Interesse público versus interesse privado”, 2005; Humberto Avila, “Repensando o principio da supremacia do interesse público sobre o particular”, Revista Trimestral do Direito Público, 24:159,1999.V. tb.
170
101
individuo es exclusivamente ciudadano. (…) Para el Derecho Constitucional el individuo es simplemente ciudadano, esto es, titular de derechos fundamentales en condición de igualdad.171
El Estado Constitucional, para Pérez Royo: “La definición del Estado como poder es la que determina el contenido y estructura del Derecho Constitucional, que no consiste sino en la exposición de cómo avanza el Estado en su proceso de jurisdicción”172. Lo que deja muy claro es que el tipo de Estado determina el modelo Constitucional y, en este sentido, en el modelo Democrático de Derecho.
Sin embargo, el contexto de la inclusión de los derechos sociales en los textos constitucionales remite al Estado Social de Derecho. En este sentido, Soriano García nos advierte que los derechos pueden dar límites al Estado:
[…] pero dentro de esos límites sigue siendo poder de dominación. El Estado puede ser democrático, y fundar el poder público en voluntad popular: el Estado sigue siendo poder de dominación y solo queda sometido al principio democrático el modo de su constitución y de su ejercicio. El poder del Estado en cuanto tal, en todas las Constituciones, es el mismo.173
Para Soriano García, el principio democrático puede presentarse:
[…] por dos vías: la vinculación a objetivos populares y la teoría de la participación. En cuanto a la participación, nos atenemos a lo que se expresará inmediatamente y que, realmente, es un elemento como se verá que ha quedado reducido a un nivel prácticamente de técnica jurídica. […] Todo por el pueblo. Pero salvo que se entienda que hay que dar un paso potenciando los mecanismos asamblearios, la expresión se diluye directamente en el proprio ´principio de Estado de Derecho, el cual concibe en modo alguno la norma si no es emanada de un Parlamento elegido democráticamente.174
Sobre la expresión democrática nos llama la atención, enfáticamente, Soriano García:
171
J. Pérez Royo, “Curso de Derecho Constitucional”, Madrid, Marcial Pons, 2010. p. 21.
172
J. Pérez Royo, “Curso de Derecho Constitucional”, Madrid, Marcial Pons, 2010. p. 51.
173
J. Eugenio Soriano García, “El poder, la Administración y los Jueces”: a propósito de los nombramientos por el Consejo General del poder judicial, Madrid, Iustel, 2012. p. 131.
174
J. Eugenio Soriano García, “El poder, la Administración y los Jueces”: a propósito de los nombramientos por el Consejo General del poder judicial, Madrid, Iustel, 2012. p. 134.
102
Por consiguiente: si lo que se quiere decir con la expresión democrática es que la ley tiene que proceder de un Parlamento elegido democráticamente, concedido sin paliativos. Pero, para ese camino no es necesaria esta alforja. Ya está incluido, sin matizaciones, en el propio concepto de Estado de Derecho. Y por tanto es un añadido innecesario, irrelevante y, en cuanto oscurecido del verdadero y prístino Estado de Derecho, es un adjetivo desorientador y por tanto, peligroso.175
Por todo esto el autor concluye que el Estado de Derecho es un Estado “de razón jurídica basada en una cultura política democrática” en la que afirma el autor: “Sin democracia no existe, ni siquiera por aproximación, nada que se parezca al Estado de Derecho”176. O sea, la Democracia ofrece la tonalidad más importante del Estado de Derecho en la actualidad.
Además, Otfried Hoffe añade que en el sistema democrático el pueblo no está solamente reconocido como un electorado temporal, sino como actor político diario, aunque no pueda decidir siempre de manera directa177. Y es en este contexto que reflexionamos sobre la Democracia y los Derechos en un punto específico sobre los principios definidores de esa realidad, o sea, la dignidad humana, la soberanía popular y la eficiencia pública. Es de lo que tratamos en el final de este capítulo.
Los derechos fundamentales, históricamente, se construyen con el fundamento en el principio de la dignidad humana y vinculados directamente a una matriz liberal occidental reconocida por la mayoría de los autores que trabajan sobre el tema.
Desde el punto de vista histórico los orígenes de los derechos fundamentales aparecen mucho antes, antes del debate de la Democracia. Los derechos individuales de los hombres pueden ser apuntados en el antiguo Egipto y Mesopotamia, en el tercer milenio a.C; en el que ya eran reconocidos algunos mecanismos de protección individual de cara al Estado. Un ejemplo muy conocido por nosotros es el Código de Hammurabi (1690 a.C.) que tal vez sea la primera codificación que consagra los derechos individuales a todos los hombres, como
175
J. Eugenio Soriano García, “El poder, la Administración y los Jueces”: a propósito de los nombramientos por el Consejo General del poder judicial, Madrid, Iustel, 2012. p. 135.
176
J. Eugenio Soriano García, “El poder, la Administración y los Jueces”: a propósito de los nombramientos por el Consejo General del poder judicial, Madrid, Iustel, 2012. p. 136.
177
O. Hoffe, “A Democracia no Mundo de Hoje”, Trad. Tito Livio Cruz Romão, São Paulo, Martins Fontes, 2005.
103 vida, propiedad, honra, dignidad, familia. Todos con el fundamento en la supremacía de la ley con relación a los gobiernos.
Aunque, más tarde, con una concepción diversa de la actual, encontramos el caso de Grecia y además varios estudios sobre igualdad y libertad del hombre con las previsiones de participación política de los ciudadanos como ejercicio de la democracia directa.
En términos históricos, sobre la relación de los derechos fundamentales con las constituciones, Díez-Picazo afirma que:
La historia de las declaraciones de derechos está íntimamente ligada a la historia del constitucionalismo, es decir, a aquella corriente de pensamiento que propugna la limitación y el control de poder político por medio del derecho. Ello es claro ya en las primeras declaraciones de derechos: el Bill of Rights de 1689, en Inglaterra; las declaraciones de ex colonias norteamericanas – sobre todo, la da Virginia de 1776- y las primeras diez enmiendas a la Constitución federal, en los Estados Unidos; la Declaración des droits de l`homme et du citoyen de 1789, en Francia. Todas ellas fueran producto de las grandes revoluciones liberales que, frente al absolutismo, dieran vida al constitucionalismo moderno. Desde las declaraciones de derechos han tenido como finalidad primaria proteger a los particulares frente al Estado: la acción de todos los poderes públicos debe hallar un tope jurídicamente infranqueable en esos derechos solemnemente declarados. Puede decirse que las declaraciones de derechos constituyen el estatuto jurídico-político básico de los ciudadanos y, más en general, de las personas. Así, las declaraciones de derechos son, junto a la búsqueda de una regulación equilibrada de los poderes públicos, uno de los grandes temas de todo el constitucionalismo.178
El contexto hasta aquí descrito encamina el contenido de los derechos fundamentales que ocupan las próximas páginas del presente trabajo. Para Bonavides las normas constitucionales exprimen el deber-ser, confiriendo derechos e imponiendo deberes. La Constitución reconoce que los derechos fundamentales son “[...] direitos e garantias
constitucionais, como direitos subjetivos e exigíveis juridicamente, que se revelam basicamente nas normas de direitos fundamentais da pessoa humana”179.
Por lo tanto, el mismo autor reconoce que: “Sempre que um bem inerente à pessoa
humana se encontra oprimido ou ameaçado surge a necessidade de sua proteção jurídica, e,
178
L. María Díez-Picazo, “Sistema de derechos fundamentales”, 4ª ed., Madrid, Thomson Reuters, 2013. p. 25.
179
104
então, esse bem adquire os contornos de um direito fundamental, a requerer reconhecimento constitucional” 180.
Dando continuidad a la misma reflexión, Celso Lafer presenta la versión brasileña de la obra de Norberto Bobbio cuando hace la conexión entre derechos humanos y democracia: “Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento
histórico; sem direitos do homem reconhecidos e protegidos não há democracia; sem democracia não existem as condições mínimas para a solução pacifica dos conflitos”181.
Bobbio, al hacer la introducción de su propia obra, en Turín, en octubre de 1990, sobre el derecho del hombre indica que:
O problema é estreitamente ligado aos da democracia e da paz, [...] O reconhecimento da proteção dos direitos do homem está na base das constituições modernas. A paz, por sua vez, é o pressuposto necessário para o reconhecimento e a efetiva proteção dos direitos do homem em cada Estado e no sistema internacional.
[...] Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo
movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas a solução pacifica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia e a sociedade dos cidadãos e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais. 182
Ahora bien, en los Estados que optaron por la democracia y, por consiguiente, por la obediencia a la ley que es democrática, fruto de la participación del pueblo, a los derechos fundamentales les dedicaron un espacio de centralidad en sus constituciones. Aunque la historia de cada Estado tiene su diferencia que depende de la manera en la que las constituciones albergaron los derechos fundamentales. En el caso de Brasil, por ejemplo, debido a la participación activa de la sociedad, el bloque de los derechos fundamentales constitucionales es muy grande abarcando, incluso, los derechos sociales que al contrario de España no son derechos fundamentales, sino principios rectores.
180
P. Bonavides, “Curso de Direito Constitucional”, 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 139.
181
C. Lafer; A. Filippi, “A presença de Bobbio – América Espanhola, Brasil, Península Ibérica”, São Paulo, Unesp, 2004, p. 1.
182
105 Lo cierto es que el proceso de la construcción de la democracia, en cada país, ofrece los términos del modelo de los derechos sociales constitucionales, o sea, los derechos albergados por las constituciones. En este sentido, según Lafer, cuando Bobbio habla sobre los derechos de los hombres dice que los derechos sociales son fruto de la madurez, de las exigencias sociales que alargaron el significado de los valores ligados al bienestar, a la vida digna, a la igualdad de lo que llamó el autor de libertad a través del Estado.
El mismo autor sintetiza que la Declaración Universal de los Derechos de los Hombres de 1948 es la síntesis de la consciencia universal histórica de los valores fundamentales de la humanidad consubstanciado en la segunda mitad del siglo XX. O sea, es la síntesis del pasado con una inspiración hacia el futuro que, a su vez, alarga el sentido de los valores para abarcar las condiciones de la vida digna de los ciudadanos.
Sin embargo, una teoría general de los derechos fundamentales está siempre condicionada a la evolución de la sociedad humana cuando conquista nuevos derechos que exigen nuevas posturas del Estado y de la población.
Las fuentes fundadoras de los derechos fundamentales, como apunta la doctrina francesa, se inician en la concepción de los derechos naturales como inspiraciones de las declaraciones de los derechos de los hombres. En esta situación, Bonavides apunta que las libertades públicas no consiguieron interaccionar con la problemática social lo que acabó desembocando en la construcción y el reconocimiento de los derechos sociales.
De los autores más destacados se encuentra José Castan Tobeñas que afirma:
[…] destacados iusnaturalistas, aun reconociendo que, al ser el hombre sociable por naturaleza, todos los derechos son, a la vez, individuales y sociales, clasifican los derechos humanos, según su aspecto predominante, en derechos naturales de
carácter privado (llamados también individuales) y derechos naturales de carácter público (llamados también sociales o políticos). Los primeros, dice Luño Peña, se
refieren, singularmente y preferentemente, a la persona humana, prescindiendo de toda consideración a la organización jurídica de la sociedad en forma de Estado,
106
mientras que los segundos corresponden a la persona humana frente al Estado, es decir, dentro de la sociedad políticamente constituida y jurídicamente organizada.183
Sobre el problema de las inspiraciones de los derechos fundamentales, Silva concluye que no hay, primariamente, una inspiración que ocurra fuera de las luchas para conquistar derechos. En los momentos en los que las condiciones materiales fueron surgiendo, al mismo tiempo, también surgieron las condiciones subjetivas de su formulación e inclusión en las constituciones de los Estados.
Condiciones que, según el autor, pueden ser históricas, objetivas o materiales. En las declaraciones del siglo XVIII se reconocieron derechos en oposición a los regímenes monárquicos absolutos y, en consecuencia, ocurrió la desaparición del poder absolutista. Para Bonavides (2014), las condiciones subjetivas consistieron en las fuentes inspiradoras filosóficas de la doctrina francesa.
Perez-Luño (1979) resalta que el orden natural y la fe en los valores absolutos individuales de los hombres justificaron las primerias declaraciones dejando en un segundo plano los valores sociales.
No obstante, para Silva, estos fundamentos fueron superados por un proceso de condiciones económicas y sociales que dieron lugar a nuevas condiciones materiales y, por consiguiente, a nuevos derechos: los derechos económicos y sociales. Estos derechos cubiertos por nuevas fuentes, o sea, la doctrina marxista que contó con la doctrina social de la iglesia (aceptada, sobre todo, en América Latina, Brasil), doctrina fundada, originalmente, a partir de los ideales del Papa León XIII, que proclamo la necesidad de pensar “uma ordem
justa, mas ainda dentro do regime capitalista, evoluindo, no entanto, para uma igreja dos pobres, que aceita os postulados de uma democracia de conteúdo social” 184.
En términos históricos, la primera cuestión sobre los derechos fundamentales es que es posible, a nuestro juicio, apuntar que ellos pueden ser la expresión de los derechos
183
J. Castan Tobeñas, “Los Derechos del Hombre”, 2ª ed., Madrid, Reus, 1975. p. 33.
184
107 humanos. En este sentido, lo expuesto más arriba está reconocido por la mayoría de los autores, entre ellos Bonavides, el cual afirma que: “[...] o empego mais frequente de direitos
humanos e direitos do homem entre os autores anglo-americanos e latinos, em coerência aliás com a tradição e a história, enquanto a expressão direitos fundamentais parece ficar circunscrita à preferência dos publicitas alemães”.Sin embargo, el punto fundamental, tanto para los latinos como para los alemanes, es una vida de libertad y dignidad, lo que es reconocido por Bonavides cuando lee a Konrad Hesse. Y, para concluir, Bonavides entiende que: “[...] direitos fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica como
tais”185.
Carl Schmitt, según Bonavides, en primer lugar, clasificó como derechos fundamentales todos los derechos y garantías designados por la constitución y, en segundo lugar, dentro del texto constitucional, declaró el concepto de lo que son los derechos fundamentales: “[...] aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado
de garantia ou de segurança; ou são imutáveis (unabanderliche) ou pelo menos de mudança dificultada (erschwert), a saber, direitos unicamente alteráveis mediante lei de emenda à Constituição”186. Esos derechos fundamentales están condicionados, a su vez, al tipo de Estado, o sea, cada Estado posee sus derechos fundamentales garantizados por la constitución.187
La democracia exige un Estado de Derechos Fundamentales ya que, sin un ambiente, una cultura de derechos fundamentales, no podemos hablar de una verdadera democracia. Así los derechos fundamentales se transforman en la condición sine qua non para el funcionamiento de la democracia.
185
P. Bonavides, “Curso de Direito Constitucional”, 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002. p. 514.
186
P. Bonavides, “Curso de Direito Constitucional”, 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002. p. 515.
187
Sobre el tema de los derechos fundamentales ver: R. Alexy, “Teoria dos direitos fundamentais”, 2ª ed., Traducción de V. Afonso Silva, São Paulo, Malheiros, 2012; C. Schmitt, “Teoría de la Constitución”, Versión Española: F. Ayala, Madrid, Alianza Editorial, 1982; I. Wolfgang Sarlet, “Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais”, 3ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004; F. Konder Comparato, “A afirmação histórica dos direitos humanos”, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007; A. Moraes, “Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral”, 9ª ed., São Paulo, Atlas, 2011; J. Adércio Leite Sampaio, “Teoria da Constituição e dos direitos fundamentais”, Belo Horizonte, Del Rey, 2013; D. Sarmento, “Direitos fundamentais e Relações Privadas”, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004.
108 Habermas, en este sentido, reconoce que existe una conexión intrínseca entre derechos fundamentales y democracia, una fuerza de atracción entre los dos polos, Estado de Derechos Fundamentales y Democracia.188 Los derechos fundamentales están asociados entre la libertad personal y la libertad política y, así, esta fuerza de atracción es normativa. Por eso, el Estado de Derecho exige la democracia como consecuencia impuesta por el reconocimiento de la igualdad que atraviesa todo el edificio del Estado de Derecho.
En términos de dimensión los derechos fundamentales tuvieron su concepto literalmente de acuerdo con el modelo del Estado de la época, o sea, el Estado Liberal. En términos de limitación de los derechos fundamentales la fundamentación es la ley en su sentido general, o sea, su control esta efectivamente hecho por la ley y, los derechos básicos consagrados como inalienables e imprescriptibles son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
En síntesis, los derechos de primera dimensión son para Bonavides: “[...] por igual
direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais usual”.189
Ahora bien, prosiguiendo el registro de las dimensiones, los derechos de segunda dimensión, siglo XX, se constituyen en los derechos sociales, culturales y económicos, oriundos del modelo del Estado Social, inseridos en los textos constitucionales de manera diversa pero el principio unificador es la igualdad. Estos, en términos más concretos, serán tratados en el próximo capítulo, pero ahora, vamos a localizarlos, desde un punto de vista