1.- Demanda en el juicio ejecutivo.
El juicio ejecutivo, al igual que los juicios declarativos, debe comenzar con una demanda, esta vez presentada por un acreedor, en la que se contiene la acción ejecutiva que deduce en contra de su deudor; las gestiones preparatorias que dicho acreedor haya realizado anteriormente no constituyen el juicio mismo, sólo han tenido por objeto completar un título para darle el carácter de ejecutivo.
Ocurre en esta materia algo similar a lo que sucede en el juicio ordinario preparado mediante medidas prejudiciales.
Recordemos que las medidas prejudiciales han podido tener por objeto preparar la acción, prevalerse de medios de pruebas que puedan desaparecer, o asegurar el resultado de la acción que se ejercerá en un futuro inmediato; al paso que las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva únicamente han podido tener por objeto dar a un título el carácter de ejecutivo.
Como demanda que es, la ejecutiva deberá cumplir con requisitos de forma y de fondo, según veremos a continuación.
Además, como primera presentación efectuada en un juicio, deberá cumplir con las exigencias de la ley Nº 18.120 en orden a conferir patrocinio y mandato, salvo que dicha demanda se funde en gestiones preparatorias de la vía ejecutiva realizadas con anterioridad, caso en el cual no será necesario dar satisfacción a esta exigencia si ya se cumplió con ella en la gestión preparatoria.
Finalmente, digamos que dicha demanda deberá ser acompañada necesaria- mente de un título ejecutivo que establezca clara y precisamente la obligación que se cobra y que constituirá el fundamento preciso de la acción ejercida.
2.- Requisitos.
a) De carácter formal.
La demanda ejecutiva debe cumplir con los requisitos de todo escrito y además, como expresamos, con los indicados en el Art. 254 del C.P.C.
De esta manera comenzará con una suma que indique su contenido, contendrá la identificación del tribunal ante quien se presenta, la individualización del ejecutante y del ejecutado, la exposición clara de los hechos y fundamentos de
derecho en que se apoya y la enunciación, precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten a la decisión del tribunal.
Como señalamos, deberá cumplir, además, con las exigencias de la ley Nº 18.120, salvo la excepción, ya referida.
Se presentará ante el tribunal competente fijado de acuerdo con las reglas de la competencia absoluta y relativa y, además, con las de distribución de causas.
En el evento de que hayan existido gestiones preparatorias, el único tribunal competente será el que haya conocido de ellas.
La demanda deberá presentarse en la Secretaría del tribunal con dos copias simples. Una de ellas la utilizará el ejecutante para encomendar a un receptor judicial la notificación que deba efectuarse al deudor y la otra será para su archivo personal.
b) De fondo.
En cuanto a los requisitos de fondo, como ya expresamos, la demanda deberá ser acompañada necesariamente de un título ejecutivo en el que conste la existencia de la obligación cuyo pago se pretende.
En caso contrario, el tribunal no le dará curso.
Habitualmente, este título será un documento público o privado, pero no será necesario acompañarlo con citación ni bajo apercibimiento alguno, dado que no se trata de un medio probatorio. Como título ejecutivo, en cambio, podrá ser objeto de impugnaciones de acuerdo con alguna de las excepciones del Art. 464 del C.P.C.
Conforme a lo que ya se ha expresado, el ejecutante no solicitará en la parte petitoria de su demanda, que el tribunal dé por acreditada la existencia de la obligación cuyo pago pretende, sino que, derechamente, le pedirá que ordene su pago forzado.
Como la ley exige que el ejecutado debe ser previamente requerido de pago para que puedan embargársele bienes suficientes para asegurar el pago de la obligación, el ejecutante deberá solicitar en su demanda que se despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del deudor para que un ministro de fe lo requiera de pago y, en caso de no efectuarlo, para que trabe embargo en bienes suficientes de su propiedad para cubrir el monto del capital, intereses y costas.
Como puede observarse, el ejecutante debe pedir el embargo de bienes del ejecutado en la propia demanda para el caso que éste no pagare luego de ser
embargados, cuya especificación deberá repetirse, en este caso, en el mandamiento de ejecución y embargo que deberá librar el tribunal.
Asimismo, el ejecutante podrá designar en su demanda al depositario provisional de los bienes que se embarguen. El Art. 443 del C.P.C., en su Nº 3º, agrega que el acreedor podrá designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario.
Finalmente, el ejecutante podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública para efectuar el embargo, para el caso que el ejecutado se oponga a la traba.
EN SUMA, el ejecutante podrá solicitar en la parte petitoria de su demanda:
- que se requiera de pago al ejecutado;
- si no paga en el acto del requerimiento, que se le embarguen bienes suficientes para cubrir con su producido el capital, intereses y costas;
- puede designar los bienes que han de ser embargados;
- puede designar un depositario provisional, nombramiento que puede recaer en la persona del mismo ejecutado; y
- puede solicitar el auxilio de la fuerza pública para el caso en que éste se oponga al embargo.
3.- Resolución del tribunal.
La resolución que recae sobre la demanda ejecutiva no es una de mero trámite que sirva para dar curso progresivo a los autos; el tribunal debe pronunciarse sobre la procedencia de la demanda y para ello debe examinar el cumplimiento de los requisitos formales y los de fondo, ya mencionados, y en especial, debe examinar el título ejecutivo acompañado.
Además del cumplimiento de los requisitos formales referidos, debe verificar: - que la obligación sea de una cuantía superior a diez unidades tributarias
mensuales. En caso que no exceda de esa cantidad, corresponderá aplicar el procedimiento ejecutivo de mínima cuantía;
- que la obligación demandada sea líquida; - que sea actualmente exigible; y
- que el título presentado no tenga más de tres años desde que la obligación se haya hecho exigible.
Si se cumplen todas estas exigencias, el tribunal ordenará despachar mandamiento de ejecución y embargo en contra del ejecutado en los términos pedidos por el actor. En la práctica, muchos tribunales, lacónicamente, se limitan a ordenar “Despáchese”.
Si no se cumplen una o más de estas exigencias el tribunal no dará curso a la demanda, indicando la razón de su negativa.
Si el tribunal ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo en contra del ejecutado, dispondrá que se le requiera de pago por un ministro de fe; y si no pagare en el acto del requerimiento, ordenará que se le embarguen bienes suficientes para cubrir el monto de la deuda, intereses y costas.
La resolución que se pronuncia sobre la demanda ejecutiva es una sentencia interlocutoria de la segunda clase y, por tanto, apelable. Si no da lugar a lo pedido por el ejecutante, el que, como es obvio, será el agraviado, la apelación deberá concederse en ambos efectos; si da lugar a lo pedido por éste, el agraviado será el ejecutado, y en tal caso, la apelación deberá concederse en el solo efecto devolutivo atendido lo dispuesto por el Art. 194 Nº 1º.
Hay autores que sostienen que el ejecutado no puede apelar de esta resolución y que lo único que puede hacer es oponerse a la ejecución fundado en alguna de las excepciones contempladas en el Art. 464 del C.P.C. Se fundan para ello, entre otras razones, en el texto de los incisos primero y segundo del Art. 441 del C.P.C., que señala: “El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin
audiencia ni notificación del demandado aún cuando éste se haya apersonado al juicio.
Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción”.
Discrepamos de esta posición.
Como dijimos, se trata de una resolución interlocutoria y como tal es esencialmente apelable a menos que la ley, en forma expresa, diga que no lo es, lo
Los incisos del Art. 441, indicados, en que se apoyan, se refieren por lo demás, a otra cosa. Se trata de “gestiones” que pudiera realizar el ejecutado para “embarazar” el curso del juicio, concretamente, para dificultar la dictación del mandamiento de ejecución y embargo; por tal motivo, el legislador dispone que estas gestiones no podrán embarazar o dificultar el curso del juicio y sólo serán tomados en cuenta por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción.
Cabe observar una situación curiosa: dijimos que el tribunal debe ordenar despachar el mandamiento de ejecución y embargo si resulta procedente. Pero ¿a quién le da esta orden?
De ninguna manera al secretario del tribunal, que únicamente es un ministro de fe; tampoco al receptor judicial que hará materialmente el requerimiento de pago.
En verdad, a ninguna otra persona que a sí mismo.
Tanto es así, que de inmediato procederá a dictar el mandamiento referido, que por supuesto, no es otra cosa que una resolución judicial, que como tal, tendrá el lugar y fecha de su expedición y que deberá llevar su firma y la del secretario del tribunal como ministro de fe.
Por supuesto, ella deberá pronunciarse sobre lo pedido en la demanda.
Debe señalarse que para los efectos de separar los dos cuadernos en que se tramita un juicio ejecutivo, en la práctica -y aunque ello no está ordenado en la ley- se escribe la resolución que ordena despachar el mandamiento de ejecución y embargo en el cuaderno ejecutivo, en el que, obviamente se ha incorporado la demanda y el título acompañado, si es que este último no se ha guardado en custodia.
La otra parte de la resolución, constitutiva del mandamiento mismo, se escribe como la primera foja del cuaderno de apremio.
El motivo de esta separación radica en el hecho de que el receptor judicial, que hará el requerimiento y el embargo, los escribirá en este segundo cuaderno, sujetándose a lo ordenado en el mandamiento.
Por otra parte, debe observarse que el mandamiento de ejecución y embargo, se refiere específicamente a trámites o gestiones propios del cuaderno de apremio.
4.- Mandamiento de ejecución y embargo. a) Concepto.
El Art. 443 del C.P.C. indica todas las menciones que contiene o puede contener el mandamiento de ejecución y embargo.
Se trata de una disposición sumamente importante porque se refiere al requerimiento de pago y al embargo con que comienza, en la práctica, el procedimiento de apremio. Pero además, puede referirse a la especificación de los bienes que habrán de embargarse en caso de no pago, al nombramiento de depositario provisional y a la fuerza pública que, eventualmente, podrá utilizarse en caso de oposición del deudor.
Como dijimos, esta resolución encabeza el cuaderno de apremio como la primera de sus fojas y es complementaria de la contenida en el cuaderno ejecutivo que precisamente, ordena despachar este mandamiento.
b) Menciones obligatorias y facultativas del mandamiento indicadas en el Art. 443 del C.P.C.
1º. La orden de requerir de pago al deudor.
Esta orden la cumplirá el receptor judicial a quien se haya encomendado la diligencia por el acreedor. Como se comprenderá, dicha orden y su cumplimiento son indispensables para la continuación del procedimiento de apremio.
El Art. 434 señala textualmente: “El mandamiento de ejecución contendrá:1º.
La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento deberá hacérsele
personalmente, pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámites el embargo”.
La norma transcrita dispone que el requerimiento deberá hacerse en persona al ejecutado, pero en caso que no sea habido, deberá procederse conforme al Art. 44 del C.P.C., que se refiere a la notificación sustitutiva de la personal. Sin embargo, como en este caso no será posible requerirlo en persona, dicho artículo le impone al receptor la obligación de dejarle una citación para el lugar, día y hora que indique con el objeto de practicar dicho requerimiento; es lo que comúnmente se llama “cédula
de espera”. Si el notificado no concurre, que será lo habitual, lo dará por requerido
en su rebeldía y podrá proceder al embargo de sus bienes.
Preciso es dejar constancia que, aún cuando el legislador no lo menciona expresamente, el receptor, en todo caso, deberá notificar la demanda ejecutiva al deudor, ya sea en forma personal o en la forma que dispone el Art. 44 del C.P.C. y luego deberá proceder al requerimiento en la forma que hemos visto.
En realidad se trata de una actuación compleja que comprende la notificación de la demanda y la resolución recaída en ella, y el requerimiento de pago.
Si el deudor ha sido notificado en forma personal o por cédula para una gestión preparatoria del juicio ejecutivo, se procederá a la notificación y al requerimiento dichos de acuerdo con lo establecido en los Arts. 48 ó 50 del C.P.C., esto es, por cédula o simplemente por el estado diario.
Los tribunales se resisten a disponer la notificación por el estado diario en este caso, para no producir la indefensión del ejecutado, y exigen al actor que la notificación de la demanda y el requerimiento se practiquen por cédula. Se fundan para ello en lo dispuesto en el inciso final del Art. 48 del mismo Código que los autoriza para disponer la notificación por cédula. En efecto, esta última norma indica:
“El procedimiento que establece este artículo, podrá emplearse, además, en todos los casos en que el tribunal expresamente lo ordene”.
Compartimos plenamente esta manera de proceder.
2º. La orden de embargar bienes.
En segundo lugar, dicho mandamiento deberá contener la orden de “embargar
bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las
costas, si no paga en el acto del requerimiento”.
Se trata de la otra mención que obligatoriamente debe contener dicha resolución y que guarda consonancia con el carácter coercitivo del procedimiento.
Si el deudor, requerido de pago, solucionare la deuda en el acto del requerimiento, el receptor judicial no podría embargarle bienes y debería depositar la cantidad entregada por aquél en la cuenta corriente del tribunal, certificando este hecho en el expediente y devolviéndolo a la brevedad a su secretaría.
3º. La designación de los bienes sobre que debe recaer el embargo.
Si la ejecución recayera sobre un cuerpo cierto, o si el acreedor en su demanda ha señalado bienes que la ley permita embargar, el mandamiento contendrá también su designación.
Como lo señala la misma norma, “Si la ejecución recae sobre cuerpo cierto, o
si el acreedor en su demanda ha señalado, para que se haga el embargo, bienes que la ley permita embargar, el mandamiento contendrá también la designación de ellos”.
Es usual, en la práctica, que en el mandamiento simplemente se ordene embargar bienes del deudor, en cantidad suficiente, para asegurar el pago del capital, intereses y costas.
4º. La designación de un depositario provisional.
El mandamiento debe contener, además, “La designación de un depositario
provisional que deberá recaer en la persona que, bajo su responsabilidad, designe el
acreedor, o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la indicado. El acreedor podrá designar como depositario al mismo deudor o pedir que
no se designe depositario”.
Como puede observarse, el ejecutante, aunque no es habitual, puede pedir que no se designe depositario. En este caso, será el propio ejecutado el que hará las veces depositario provisional, según lo dispone el Art. 450, que prescribe, “A falta de
depositario designado por el juez, hará las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe un depositario distinto”.
La existencia de un depositario, sin embargo, resulta indispensable al momento
de efectuarse el embargo, ya que la mencionada norma estatuye que el embargo se entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes embargados al depositario que se designe.
Por otra parte, debe tenerse presente que en caso de que se embarguen bienes constitutivos del simple menaje de la casa habitación del deudor, el inciso final del Art. 444 previene que el embargo se entenderá hecho “permaneciendo las especies
La ley, en este caso, atendida la naturaleza y características de los bienes embargados, dispone que permanezcan en poder del propio deudor a quien designa depositario provisional de los mismos. Como resguardo a los derechos del acreedor impone como obligación al receptor la facción previa de un inventario “en que se
expresen en forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies”
5º. El auxilio de la fuerza pública.
Finalmente, el mandamiento puede contener la orden de que se proceda con el
auxilio de la fuerza pública para trabar el embargo, en caso que el ejecutante lo
haya pedido y “Siempre que, en concepto del tribunal, haya fundado temor de que el
mandamiento sea desobedecido”.
Los tribunales no suelen conceder la fuerza pública en el mandamiento mismo, ya que prefieren esperar que el ejecutado se oponga al embargo y que esta circunstancia sea certificado en el expediente por el receptor judicial.
5.- Forma de efectuar la notificación de la demanda y el requerimiento.
Aún cuando ya nos hemos referido a esta materia al tratar de la forma como debe efectuarse el requerimiento de pago, haremos una recapitulación de ellas para una adecuada síntesis de las ideas.
- Personalmente.
Cuanto no haya existido una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, la demanda ejecutiva debe ser notificada personalmente al ejecutado y junto con notificarlo, el receptor judicial deberá requerirlo de pago de acuerdo con lo expresado anteriormente.
Sobre este respecto debe recordarse lo prescrito en el inciso primero del Art. 41 del C.P.C., relativo a los lugares hábiles para efectuar la notificación personal, el que señala: “En los juicios ejecutivos, no podrá efectuarse el requerimiento de pago en
público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso público, se estará a lo establecido en el Nº 1º del artículo 443”. En otras palabras
Asimismo, y en cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del Art. 462, cuando el requerimiento se efectúe dentro de la República, “El ministro de fe hará
saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la oposición, y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento”.
- Por el Art. 44 del C.P.C.
Cuando el ejecutado no haya sido habido en dos días distintos en su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, el Art. 44