GENERAL DISCUSSION
IV. Consequences During Incubation and Practical Implications:
Hasta ahora he señalado algunas consideraciones críticas sobre los puntos que la norma penal vinculada al crimen organizado contempla, cuestiones de las que prescindió la reforma al sistema de justicia penal del 18 de junio del 2008 y que siguen constituyendo el principal inconveniente del modelo, precisamente porque la legitimidad de la figura normativa delincuencia organizada se sitúa sobre criterios excepcionales que apoyan su modelo de imputación criminal383.
Si nos apegamos al Estado democrático el juicio de legitimidad adquiere un papel fundamental en el enfoque, pues, si se entiende que el Derecho penal no es solamente lo convencionalmente establecido por el Derecho positivo, sino que existen ciertos principios limitadores que no pueden ser desconocidos como parámetros de orientación para el legislador, ya que su aislamiento deja a la regulación positiva en un estado
383 Precisamente, desde esta perspectiva es la crítica realizada por Manuel Cancio al planteamiento de
Jakobs. Ver JAKOBS, Günther/CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo, 2ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 2006, p. 61.
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cuestionable puesto que en esos principios se contiene la legitimidad de la regulación. Siendo ello así, la legitimidad no se reduce al procedimiento formal de creación normativa pues también incluye la correspondencia con el conjunto de principios que condicionan al Derecho penal que, al igual que su forma de producción, resultan ser igualmente vinculantes.
De esta manera, la referencia material de los principios limitadores se encuentra en la persona misma quien cuenta con un reconocimiento expreso y mecanismos de protección en materia de Derechos Humanos, tanto en el aspecto nacional (a través de la constitución) como internacional (instrumentos supranacionales), normas que, por un lado, conceden una serie de garantías y libertades, y por otro, limitan la actitud punitiva del Estado.
Actualmente, no puede negarse la existencia tanto del reconocimiento expreso de la vigencia de principios normativos de protección a los Derechos Humanos y fundamentales, como de la implementación de diversos procedimientos legales para hacer efectivo ese reconocimiento.
A partir de las ideas expuestas, el crimen organizado al positivizar criterios de excepción debe ser sometido a un control sobre su compatibilidad con los estándares de garantía que brindan aquellos postulados y que reconocen al individuo como persona susceptible de protección frente al abuso del derecho. Esta situación de amparo y su parte antagónica (normas de quebrantamiento) colocan a la materia en una posición de falta sobre la correspondencia normativa, que impide afirmar la legitimidad del tipo toda vez que no se ajusta a los postulados marco que pueden imposibilitar la actuación legislativa desviada relacionada con la producción normativa; de esta forma, solo se vislumbran contravenciones que el mismo proceso de elaboración legal guarda. Siendo ello así, un sistema democrático no puede aceptar la legitimidad en incumplimiento a las restricciones normativamente establecidas (nacional y supranacionalmente), aun cuando las excepciones se encuentren previstas en la norma secundaria (ley penal)384. La cuestión de la legitimidad ha quedado sujeta tanto al frágil y escaso debate doctrinal como a los criterios jurisprudenciales que, indudablemente, se limitan a salvaguardar el tipo penal
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mediante la reinterpretación de figuras y principios marco del Derecho penal385, entre
ellos los principios de taxatividad, intervención mínima, prohibición del non bis in ídem, entre otros.
Para sustentar lo expuesto, en los próximos párrafos refiero un breve análisis de las peculiaridades que la delincuencia organizada sostiene; características que se han extendido a otros tipos penales como el tráfico ilícito de drogas y lavado de activos, por citar algunos modelos donde figuras como el adelantamiento de barreras de protección penal, indeterminación de los elementos del tipo, restricción de garantías (materiales, procesales y penitenciarias) representan un papel preponderante, no sólo en la imposición de pena sino en la restricción de derechos de la persona física, siendo ello el mejor ejemplo al deterioro en los Derechos Humanos.
Inicialmente, la legitimidad del tipo penal de delincuencia organizada se fundamentó como una forma de reacción institucional frente a las ofensas que el Estado podría recibir de una delincuencia distinta a la común, obligando a establecer métodos y técnicas que se asemejaban a un estado de excepción, donde la aplicación de reglas especiales era el argumento principal para su combate eficaz386. Esta explicación resultó ser insuficiente
para justificar la estructura de un derecho y proceso penal restrictivos de Derechos Humanos, dejando abierta la posibilidad de continuar la construcción de un régimen diferenciado caracterizado por el uso de medidas fragmentarias sobre las libertades de las personas naturales, así como por la ausencia de razonamiento legislativo e interpretación judicial restrictiva.
Debido al endeble argumento político-criminal y la ausente interpretación restrictiva de las excepciones se promovieron diversos amparos que argumentaban la inconstitucionalidad de la ley, impugnando el quebrantamiento de las obligaciones contraídas por México en materia de Derechos Humanos como la libertad personal, legalidad, presunción de inocencia y garantías judiciales (debido proceso y tutela judicial efectiva). Esta situación llevó a generar cambios normativos en el régimen del crimen
385 Baste ver los diversos criterios jurisprudenciales emitidos por la SCJN en México. Disponibles en
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/tesis.aspx.
386 Ver Exposición de motivos de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (19 de marzo de 1996).
Disponible en http://es.scribd.com/doc/87249947/Expo-Sic-Ion-de-Motivos-Ley-Delincuencia- Organizada
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organizado ya por la emergencia procesal o por lo anormal del tipo, destacando la constitucionalización del delito como discernimiento de legitimidad, esto es, el legislador se limitó a transferir la incorporación del tipo penal a la carta fundamental. Pese a ello, el derecho muestra con claridad que constitucionalizar no es el acto de establecer figuras en el ordenamiento supremo sino respetar los principios marco que la misma ofrece y evitan la intromisión en las libertades, Derechos Humanos y fundamentales de la persona, garantizando con ello un Estado liberal y democrático. En este entendido, la “legitimidad” legal de la delincuencia organizada resulta ser un planteamiento normativo aparente que deriva de penalizar la Constitución y no de constitucionalizar el Derecho penal387, con ello se demuestra la incapacidad parlamentaria en el establecimiento del adecuado acometimiento contra el crimen organizado, extendido hasta nuestros días.
Y es que los argumentos utilizados por el legislador confieren a las doctrinas justificadoras de la pena funciones de apoyo al Derecho penal existente, lo que es grave, toda vez que estos razonamientos son responsables de la presencia de legislaciones que establecen un exceso del ius puniendi y, en consecuencia, una serie de limitaciones a los derechos inherentes de la persona humana, constituyéndose como una estrategia político- criminal expresada bajo la forma de proposiciones normativas fundamentadas en un Derecho penal del enemigo, aceptadas y axiológicamente válidas en el Estado mexicano, revelando la falta de reciprocidad con el Estado democrático de derecho.
En efecto, se puede argumentar que la política-criminal adoptada en el contexto de la delincuencia organizada se fundamenta –específicamente- en dos principios: utilidad penal y dañosidad social. Estas manifestaciones, conformes con las doctrinas utilitarias, son retomadas por el actual sistema criminal orientado a modelos correccionalistas e intimidatorios los cuales van desde la investigación preventiva hasta el incremento de pena, expresiones que surgen como mecanismos de “actuación eficaz” de los órganos persecutores y que se hallan materializadas en diversos ordenamientos positivos, ello nos da una idea sobre las exigencias en la adopción de juicios de excepción adoptados por las normas constitucional y secundarias. Desde esta perspectiva, se desestima la relación entre los Derechos Humanos y el Derecho penal, al mantener éste último una restricción
387 Cfr. KALA, Julio César, “El Derecho penal del Enemigo y el Derecho penal del Ciudadano”, en Sistema
Penal. La Reforma Penal en México. Análisis, críticas y perspectivas, Ed. Instituto de formación
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de libertades y derechos reflejados no sólo en las herramientas de investigación sino en la forma de imputar la materia.
Para que la doctrina de la justificación388 –legitimadora de la aceptación normativa- sea una constante, es necesario que los fines sean homogéneos con los medios, es decir, que el mal procurado con la pena sea congruente con el bien perseguido como fin. Del mismo modo, se debe observar, además de la necesidad, la naturaleza de la medida (como mal o costo menor) en relación con la fallida satisfacción del fin. Este fundamento distingue la doctrina de la justificación de un esquema explicativo, pues la primera indica la idoneidad de las condiciones en las que el Derecho penal puede interpretarse389. A pesar de ello, los esquemas de explicación permanecen como sostén legitimador de la norma en el espacio de la delincuencia organizada, circunstancia que fortalece los argumentos de las doctrinas abolicionistas de la ciencia penal, las cuales apuntan a la disminución del sufrimiento humano derivado de prácticas punitivas que comprometen aspectos humanitarios por imposición de ley, tal como lo hace notar la regulación del crimen organizado a través del endurecimiento de su política restrictiva, resultado de los procesos de criminalización, cimentada en la prevención delictiva.
Frente a la postura revocatoria, se encuentran las doctrinas justificadoras del Derecho penal, entre las cuales destaca el utilitarismo que se constituye como una premisa para legitimar o deslegitimar la sanción y los límites a la potestad punitiva del Estado, mediante el ajuste del fin de la pena bajo los parámetros de la máxima utilidad posible (para los ciudadanos no desviados) y mínimo sufrimiento necesario (para personas desviadas), principios que en conjunto sortean los excesos de la materia, debido a que
388 La doctrina de la justificación consiste en la noción que se efectúa con relación a reglas de la razón,
fundamento o garantía del conocimiento, como requisitos indispensables para que las teorías jurídico- sociales constituyan un conocimiento legítimo y normativamente correcto.
389 En la base de estas concepciones de la pena existe siempre una confusión entre Derecho y moral,
manifestado en la actual política-criminal adoptada por el Estado mexicano, que deriva de la doctrina kantiana de la “retribución ética” justificada como el valor moral del imperativo violado y del castigo consecuentemente aplicado. Esto también se revela en las doctrinas de ascendencia hegeliana de la pena como «retribución jurídica», justificada por la necesidad de reintegrar con una violencia opuesta al delito el Derecho violado, el cual, a su vez, es concebido como valor moral o «substancia ética». En todos los casos el medio punitivo resulta identificado con el fin, mientras la justificación de la pena, definiéndose como legitimación moral apriorística e incondicionada, se reduce a una petición de principios. Las doctrinas retribucionistas son, ideologías naturalistas, puesto que valoran el carácter retributivo de la pena, substituyendo la motivación con la justificación y así deducen el deber ser del ser. Al contrario, las doctrinas correccionales de la prevención especial son ideologías normativistas, dado que asignan a la pena un fin ético, asumiéndolo apriorísticamente como satisfecho no obstante que de hecho no se realice o quizá sea irrealizable; así pues, es como estas doctrinas deducen el ser del deber ser.
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excluye las penas que se explican sobre razones morales, inoperantes en un sistema legal390.
En este entendido, se trata de una disciplina de la cual se pueden extraer tres versiones de acuerdo a la finalidad asignada al Derecho penal. Por un lado, si el propósito es la prevención delictiva, la materia se explica en la máxima utilidad posible que pueda asegurarse a la mayoría de los ciudadanos (no desviados). Esta concepción exhibe la prevención delictiva a través del incremento de pena, exponiéndose a experimentar la autolegitimación, así como a desarrollar modelos de Derecho penal máximo. De esta suerte, la prevención únicamente sirve para justificar la prohibición penal y el límite mínimo de las penas (umbral por debajo del cual carecen de capacidad disuasoria), por lo que no se está en condiciones de exigir ningún límite ni garantía a la intervención punitiva del Estado391. Por otra parte, si el fin se confronta con el mínimo sufrimiento necesario a infligirse a la minoría ciudadana (desviados), entonces se relaciona con los intereses de los destinatarios de la pena, quienes en ausencia de ésta podrían sufrir los severos males extrapenales, pues permite la comparación entre sus intereses y los medios punitivos adoptados. Al respecto, MIR PUIG destaca que se trata de una exigencia de economía
social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo. Así, la máxima utilidad posible debe combinarse con el mínimo sufrimiento necesario, lo cual conduce –a juicio del autor- a una fundamentación utilitarista delDerecho penal proclive al mínimo de prevención imprescindible y no a la mayor prevención posible. En consecuencia, considera al fin de la pena como la máxima seguridad social alcanzable contra la repetición de futuros delitos, la cual sirve para legitimar razonablemente los máximos medios, como ocurre con las penas más severas y los procedimientos antigarantistas, antiliberales e invasores392.
De acuerdo a lo mencionado, la LFDO no se justifica en su exposición de motivos, pero deja claro que la norma encuentra su apoyo en la teoría del infortunio o del mayor
390 Motivo por el cual dicho utilitarismo ha resultado ser un elemento constante de la tradición penalista
laica y liberal que se ha desarrollado por obra del pensamiento dominante en los siglos XVII y XVIII, el cual echó las bases del Estado de Derecho y del Derecho penal moderno. Desde Grozio, Hobbes, Locke, Puffendorf y Thomasius Hasta Montesquieu, Beccaria, Voltaire, Filangieri, Bentham y Pagano, todo el pensamiento penal reformador está de acuerdo en considerar que las aflicciones penales son precios necesarios para impedir daños mayores a los ciudadanos, y no constituyen homenajes gratuitos a la ética o a la religión o al sentimiento de venganza.
391 MIR PUIG, Santigo, Derecho penal…, op. cit., p.105. 392 Ibídem.
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sufrimiento, pues atribuye a como único fin de la pena la prevención de delitos futuros y, en ausencia del mínimo sufrimiento, puede concebir los mayores males extrapenales. Esto vale en el actual sistema penal como acto legitimador para el establecimiento y aplicación de una ley considerada como norma contraria a la dignidad humana.
Al respecto, puede argumentarse la existencia de una asimetría entre justificación y fin perseguido (que lesiona intereses de las personas), convirtiendo en arbitraria la aplicación de la pena393, que obvia los defectos en la justificación de la delincuencia organizada pues, en opinión de FERRAJOLI, la pena no sirve únicamente para prevenir los injustos delitos, sino también los injustos castigos, por lo tanto, la pena no es solamente amenazada e infligida ne peccetur sino también ne punietur, pues no tutela solamente a la persona ofendida por el delito, del mismo modo protege al delincuente de las reacciones informales, públicas o privadas. En esta perspectiva la “pena mínima necesaria” de la cual hablaron los iluministas, no es únicamente un medio sino un fin: minimizar la reacción violenta contra el delito. Este fin, a diferencia del de la prevención criminal, es también idóneo para indicar el límite máximo de la pena394.
Lo anterior obedece a la imposibilidad de justificar medios violentos alternativos al Derecho penal, que imposibilitan el desarrollo de los Derechos Humanos. También refleja, ciertamente, que el Derecho penal no es el único medio de prevención delictiva y reducción de la violencia. Existen otros como la capacidad del sistema político de tolerar y prevenir sin medios punitivos la desviación (como un signo o producto de tensiones y disfunciones sociales irresolutas), tal es el caso de una adecuada política social. Según esta perspectiva es posible la revocación de la pena gravemente aflictiva, inútil y hasta criminógena aplicada a la persona395. De manera general, resulta francamente favorable la reducción cuantitativa y cualitativa del ámbito de intervención penal en materia de delincuencia organizada, pues el reconocimiento parlamentario sobre la ineficacia
393 Tales justificaciones pueden ser calificadas bajo el principio de la universalidad de los juicios morales
expresados por la primera ley kantiana de la moral, como justificaciones amorales. Además, contraviniendo la segunda ley kantiana de la moral, según la cual ninguna persona puede ser utilizada como un medio para fines que le son extraños, aunque sean sociales y recomendables, las penas pueden ser también calificadas como justificaciones inmorales.
394 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, (trad. Andrés Ibañez), Ed. Trotta,
Madrid, 1996, p. 332 y 399.
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normativa y la relativa laxitud del sistema de procuración de justicia396 ponen de
manifiesto la reducción de derechos.
Pese a lo establecido por la doctrina, la nota distintiva en la materia es la tendencia de introducir normas que a través del adelantamiento punible, severidad de las penas y criterios de peligrosidad fundan sus excepciones para lograr el reproche penal. Consecuentemente, la LFDO deviene de la impotencia estatal frente a ciertas circunstancias y fenómenos complejos397 que aceleran la invasión a la democracia, además de propagar una sensación de miedo y victimización, introduciendo mecanismos como el chivo expiatorio que se creía reservado para tiempos revueltos, como señala GARAPÓN398.
Lo anterior, determina que el sistema penal se organice sobre criterios de peligrosidad por presión social, creando una sociedad de “inseguridad sentida” o “sociedad del miedo” cuya consecuencia lógica es la valoración penal se fundada en orientaciones de peligrosidad carentes de parámetros objetivos, que se convierten en juicios de valor totalmente subjetivos y arbitrarios basados en meros cálculos de probabilidad399.
La doctrina filosófica sugiere que la peligrosidad es en realidad la “declaración de una determinada persona indeseable o directamente declarada fuera del Derecho y, por tanto, privada de la dignidad de la pena, privada de todos los Derechos que le asisten y que son garantizados por la Constitución […], así como por los instrumentos internacionales. Luego, se declara a un individuo, en razón de sus múltiples reincidencias, como un ser humano peligroso, pero no porque se hubiera verificado previamente su peligrosidad, sino simplemente porque se le considera fuera del Derecho, al que resulta conveniente contener por tiempo indeterminado”400.
396 Ver Exposición de motivos de la iniciativa que reforma el art. 73 CPEUM, así como los arts. 2 y 3 LFDO
(23 de noviembre de 2004).
397 Cfr. BARATTA, Alessandro, “La política criminal y el Derecho penal de la Constitución. Nuevas
reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales”, Revista Capítulo Criminológico, vol. 26-2, Venezuela, (1998), p. 29-32.
398 GARAPON, Antoine, Juez y democracia, (trad. Manuel Escrivá), Ed. Flor del Viento, Barcelona, 1997,
p. 94.
399 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del Derecho penal…, op. cit., p. 32. 400 GARAPON, Antoine, Juez y democracia…, op. cit., p. 94.Ibídem.
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De la combinación de criterios de peligrosidad y neutralización, como fundamentos de la pena, no puede extraer otro resultado que la exclusión del sujeto como persona, pues se despoja de sus derechos inherentes a través del trato diferenciado asentado en razones de excepción. Bajo estas premisas, el sujeto es penado en virtud de su condición de ente peligroso, sin ser relevante la privación de los derechos más elementales.
De esta manera, la persona encuentra una amenaza a su seguridad y libertad, no sólo por los delitos que pueda cometer bajo el amparo de la organización, sino también por las penas que extralimitan el principio de proporcionalidad, los arrestos que violentan la presunción de inocencia, los controles de policía que atentan contra su privacidad, así