Dada la utilidad práctica que representa el tipo penal de delincuencia organizada, cada vez es más frecuente orientar la figura a otros delitos. El propósito ha sido dirigir la represión de agentes colectivos (especialmente peligrosos) sobre el marco de prevención306, cuyo consenso teórico se halla asentado en la existencia de una “legitimación especial”307 que conduce a concebir los delitos de organización desde la
perspectiva de su funcionalidad, esto es, como forma de contención/neutralización de peligros. Es su sentido utilitario donde se centra el debate sobre el bien jurídico en la materia.
Pese a lo anterior, la ciencia penal insta al mantenimiento de un derecho acorde a los principios de un Estado democrático. En este contexto JAKOBS –con base en su criterio
funcionalista- elabora una crítica relacionada con las tendencias sistemáticas que adelantan la punibilidad de los actos preparatorios a la consumación. Así, al margen del discurso tendente a justificar las anticipaciones, considera que existen motivos preventivo-policiales que dan lugar al adelanto (de la consumación) ofreciendo ello –a la policía- la posibilidad de intervenir en el momento preciso, ampliando, de esta manera, los límites y la represión308. Siendo ello así, según el autor, el discurso con mayor dificultad en su explicación lo constituye el principio de protección de bienes jurídicos, pues con base en ese amparo se induce a creer en la legitimación de todo aquello que guarda relación positiva con los intereses. Por esa razón, todo lo que se pueda calificar como un ataque peligroso a un bien (jurídico), tiende a declararse susceptible de represión
306 CANCIO MELIÁ, Manuel, “El injusto de los delitos de organización…”, op. cit., p. 16, cita que ya
“Maurach establecía que el delito de asociación ilícita tenía un marcado carácter preventivo policial. Treinta años más tarde, Naucke afirma que el nuevo campo jurídico-penal relacionado con la criminalidad organizada está radicalmente orientado hacia la prevención: “El combate contra la criminalidad organizada es una contribución a la seguridad interior de la sociedad: las expectativas respecto de los éxitos preventivos de la punición crecen; la tendencia a respetar la delimitación y restricción jurídica de la pena desciende”.
307 CANCIO MELIÁ, Manuel, “El injusto de los delitos de organización…”, op. cit., p. 16 y ss.
308 Cfr. JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, (trad.
Enrique Peñaranda Ramos), en JAKOBS, Günther, Estudios de Derecho penal, (trads. Enrique Peñaranda Ramos/Carlos J. Suárez González/Manuel Cancio Meliá), Ed. Aranzadi, Navarra, 1997, pp. 293-324.
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penal. Bajo este escenario JAKOBS determina que acogerse exclusivamente –como único
punto de partida- a la figura del bien jurídico lleva a un desbordamiento que conduce a excluir la esfera jurídica del autor, quien queda definido solamente por el hecho de constituir un peligro para el bien jurídico309. Sobre esto se permite y evidencia la anticipación penal ilimitada, es decir, desde el comienzo de un peligro, de manera que se puede llegar al extremo de considerar peligroso el pensamiento (de autores potenciales) o, incluso, las fuentes de donde surjan esos pensamientos310.
Aquí toma vigencia la regla cogitationis poenam nemo patitur, en la medida en que los asuntos exclusivamente internos no pueden constituir delito; pauta que impide al Estado intervenir en el aspecto intrínseco de la persona, ergo no debe/puede quedar incluido dentro de su esfera de control, de modo que el espacio interior debe interesar sólo para la interpretación de fenómenos externos que lleguen a ser perturbadores socialmente. Este sustento ha servido como base en la controversia de la punibilidad del pensamiento, manifestada en el acuerdo previo, que constituye el sostén en la conformación de la organización (criminal). Consecuentemente, la técnica de tipificación utilizada en delitos de peligro abstracto implica criminalizar una conducta en circunstancias de probabilidad, esto es, sin la concurrencia de un resultado material, en el sentido de un efecto exterior, sino en la posibilidad de que ello concurra. Para JAKOBS este método no puede ser
justificado dado que la responsabilidad penal del sujeto se aparta de las reglas generales de lesividad y se ajusta a las de peligro del comportamiento futuro, propio o ajeno, principio establecido como límite frente a la actitud peligrosa y que permite al mismo tiempo confirmar el principio de responsabilidad por el hecho311.
En tal virtud, la conducta abstractamente peligrosa pretende legitimar la perturbación externa de “posibles sucesos dañosos”312, que justificada en un contexto interno suscita una intromisión en la esfera privada, ahí donde el autor no está obligado a dar explicación alguna. Es por ello que –incluso en el espacio de lo abstracto- se llega al extremo de que
309 Ibídem.
310 Cfr. CANCIO MELIÁ, Manuel, “El injusto de los delitos de organización…”, op. cit., p. 16 y ss., quien
cita a JAKOBS, Günther, Strafrecht, pp. 751 y ss.
311 Ibídem. 312 Ibídem.
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una conducta no peligrosa puede ser punible dado que “un riesgo puede ser solamente pretexto, y no razón, para imponer al autor la constatación del contexto de sus planes”313.
Siendo ello así, el fundamento funcional del bien jurídico en el entorno de la delincuencia organizada permanece en las normas colaterales cuya función es garantizar las posibilidades de vigencia de las principales, concretamente su base cognitiva314, legitimando de esta forma sólo un injusto parcial que –en opinión de JAKOBS- es posible sancionar, dado que no se vulneran normas principales (de lesión), sino normas de flanqueo cuya validez no se circunscribe a la figura del bien jurídico, sino a cuestiones diversas a éste315. En consecuencia, ésta perspectiva constituye una reinterpretación sobre el crimen organizado que intenta adaptar la definición de injusto a un marco del que por naturaleza carece: la legitimidad.