tradicionalmente clásicos, puesto que en un Derecho penal mínimo, el fin es el de la «minimización de la reacción violenta frente al delito», lo que supone no ya sólo la exigencia de que las prohibiciones penales sean «reducidas al mínimo» sino que además se emplee el «mínimo sufrimiento necesario para infligir a la minoría de los desviados».76
Ahora bien, hemos introducido el tema del límite punitivo del Estado respecto del principio de intervención mínima y una consecuencia de dicho principio, es la exclusión del ámbito penal de las meras discrepancias ideológicas, políticas o religiosas y las meras inmoralidades sin trascendencia en los derechos de terceros.
Esta cuestión nos lleva a considerar la introducción e implementación de la mediación penal bajo la fundamentación de la despenalización de ciertos tipos penales y la privatización de conductas que hoy por hoy forman parte del Derecho penal. Es decir, la privatización de ciertas áreas del Derecho penal, que no deben ser desplazadas al derecho civil, pero sí que le permitan a los involucrados enfrentar el conflicto de diferente manera como lo hemos visto a largo de este trabajo.
GORDILLO77 manifiesta que, “en aquellos supuestos donde el interés general de
persecución por la falta de trascendencia de la conducta a nivel social o su irrelevancia así lo aconseje se proceda a introducir nuevos métodos de regulación de conflictos enfocados a la reparación penal, ya que preservaríamos por un lado, el efecto preventivo que general del Derecho penal y, por otro, nos acogeríamos a los beneficios resocializadores que genera la mediación penal,” ya que en la mediación penal no se pierde las ventajas que tiene el proceso penal tales como, el esclarecimiento de los hechos, detección de responsables y control, entre otros debido a que esto permitirá la preservación del efecto preventivo que genera el derecho penal y, el acogimiento de a los beneficios resocializadores que genera la mediación penal.78
2.6.2.2. Disposición de los bienes jurídicos en el Derecho Penal
76 Cfr. T. DEL VAL, “Mediación en materia penal...”, op. cit., p. 50.
77 Cfr. L. GORDILLO SANTANA., La mediación penal: caminando hacia un nuevo concepto de justicia, p. 597.
78 B. MENDELSOHN,citado por JOSÉ ZAMORA GRANT, Derecho victimal: la víctima en el nuevo sistema penal
Dentro de la implementación de la mediación penal debemos necesariamente entender que bienes se pueden disponer para mediar. Como bien sabemos el derecho penal, confiere su protección por medio de normas positivas contra las acciones susceptibles de perjudicar de una forma singularmente grave los intereses vitales del individuo o de la colectividad. Como también ya vimos el objeto de protección está constituido por el bien jurídico o el núcleo que en cada delito se lesiona; y es en este punto donde debe actuar la mediación.
Para empezar a mediar debe existir un consentimiento; en cuanto a esto WELZEL79
señala que, para que “el consentimiento de tenga eficacia debe otorgarse, objetivamente, por el sujeto pasivo titular del interés jurídicamente protegido en la norma que, indudablemente, debe ser la persona sobre quien se vierte la conducta, además deberá ser otorgado al momento en que la persona sea capaz de discernir sobre el conocimiento, circunstancias, y consecuencias”. Para que dicho consentimiento adquiera eficacia debe ser otorgado entre otros sobre bienes relacionados con la posesión, la propiedad, el patrimonio y la libertad personal, y en ciertas lesiones.80
Los bienes disponibles o indisponibles tienen relación con la eficacia o validez del consentimiento, en los primeros se puede considerar aquellos bienes que no representan una utilidad social inmediata.81 Del Código de Procedimiento Penal ecuatoriano se
desprende un tratamiento más benévolo a los delitos de acción privada, que como veremos más adelante así como en los delitos de acción pública a los acuerdos reparatorios.
79 H.WELZEL. Derecho penal, Parte General, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 99.
80 E.BACIGALUPO ZAPATER, Principios de derecho penal. Parte general, segunda edición. Edit. Akal, Madrid,
1990, p. 156.
81 F.GRISPIGNI. La Natura Giurídica Del Consenso Dell´ Offeso, Modena Editore,1972, P. 3en A. ZAMORA
JIMÉNEZ Bien Jurídico Y Consentimiento En Derecho Penal, Marzo 2008 http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:Nm1Ms0exCQoJ:letrasjuridicas.cuci.udg.mx/numeros/arti culos6/bien%2520juridico.pdf+&hl=es&pid=bl&srcid=ADGEESjTa2jjhsXT4XxCDmv5502GfFoUDM hYFR4LzKNtUXH_lzSwjqTXTv7FdPgbIy3dCL_sm1JJr9Kb6Thq0QXWffj4zrZM1PXfKHVtOnFaxl- WDiYmmML7keYTb4Lz3BjGpr0mi5hz&sig=AHIEtbSqoo9MrQ0XFdo5LOAHeeggKfo9HA revisado marzo 2 011.
Por no existir la figura de la mediación penal, correspondería al legislador determinar cuáles bienes son disponibles y cuáles no los son para definir los criterios necesarios que permitan una interpretación correcta.
De esta manera la protección de los bienes jurídicos sin duda obligó a la llamada “garantía procesal” nulla poena sine lege, pero también nulla poene sine proceso, esto es, para que pueda imponerse una pena es necesario el proceso. Pero qué ocurre cuando la pena que contempla la norma es insuficiente, es decir; cuando la pena deja inconforme a los sujetos dentro del proceso; es momento de considerar la posibilidad de que la solución al conflicto que se originó producto del delito se imponga a través de otros instrumentos como es el caso de la mediación penal.