Contractualisation

El desarrollo de la regulación proviene de distintas fuentes, en ella influyen todos los poderes públicos y organismos internacionales de diversas formas, inicia con la política que se desarrolla mediante leyes, decretos y actos administrativos, incluyendo las decisiones judiciales de los órganos de cierre en el ejercicio de la interpretación normativa, en ocasiones extienden los efectos de la ley, en caso contrario, los restringen dependiendo del análisis de conveniencia que exija el interés común; en otros casos, modula el sentido de la norma, creando así reglas de derecho que forman parte de la regulación en un contexto jurídico. Agregando las decisiones que se dictaminan por parte de los órganos de la Administración algunos de ellos con atribuciones jurisdiccionales.

No solamente, abarca este tipo de decisiones incluye además las normas que por reenvío nos remiten a reglas que nacen en instituciones privadas; códigos de conducta, códigos de buen gobierno, normas técnicas de estandarización de seguridad y calidad que son vinculantes y se incorporan al ordenamiento jurídico gradualmente bajo la técnica a la que se ha denominado soft law que luego se convierte en hard law.

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El origen de la regulación se remonta al proceso de formación de las decisiones públicas, “se eligen, se instrumenta, se administran en el proceso de rutina que sigue a la instrumentación, tienen impactos, se alimentan de etapas anteriores del proceso, y (rara vez) terminan, es un complejo proceso […] la regulación puede ser una agencia nueva con un nuevo mandato regulatorio, una nueva regla o estándar administrativo dentro de una agencia existente, o cualesquier otras formas de restricción externa de elecciones que incluimos bajo el rubro de “regulación”132

. Según esta teoría se identifica el origen regulatorio desde la etapa en que se gesta el proceso político en su formación hasta su concreción donde toma parte la Administración.

Se evidencia que las primeras comisiones regulatorias surgieron en el Congreso norteamericano “Ante la perspectiva, y más tarde el estallido de la guerra, el Congreso Continental como único cuerpo que actuaba en defensa de los intereses de las colonias, consideró necesario en 1775, intervenir para defender las posiciones que había asumido. Para ello creó, […] comités ad hoc integrados por miembros del Congreso a fin de desempeñar las labores requeridas. Así se crearon, en rápida sucesión, un comité para considerar las maneras de asegurar las municiones y los depósitos militares; un comité para pedir prestado dinero y comprar pólvora; un comité para diseñar reglas que rigieran el ejército; […]. A partir de quejas sobre la eficiencia de este grupo aleatorio de comités, se estableció un solo Consejo de Guerra y Ordenanza, compuesto de cinco miembros del Congreso. […] Este modelo, […] daba lugar a la delegación de consejos y comisiones integradas por personas que no eran miembros del Congreso, se siguió en otras áreas, incluyendo la Administración financiera y naval, a medida que surgía la necesidad”133

.

Avanzando en el tiempo, en los Estados Unidos se dió el desarrollo de las agencias administrativas surgidas a partir del new deal implantado por el

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MITNICK, Barry, M., La economía política de la regulación, 1ª ed., Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1989, p.98.

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expresidente Franklin Delano Roosevelt en 1933, estas empezaron a generar cuestionamientos acerca de su legitimidad y la manera de cómo enmarcar su acción, en primer momento, el derecho americano se confía del control ejercido por los jueces de que las agencias se atuvieran a lo que permitía el legislador, en ese esquema se sitúa el tema de la delegación legislativa a las agencias de regulación, en ese momento se temía el crecimiento de poder de la Administración y se calmaron las preocupaciones apelando al recurso del argumento tecnocrático, que permitió legitimar a las agencias hasta llevarlas a la independencia por su experticia.

Posteriormente, se introdujeron normas que incluían la participación ciudadana, este tipo de normas se inspiraban en el procedimiento establecido en el Administrative Procedure Act estadounidense desde 1946, para la elaboración de reglas o actos administrativos de carácter general, junto al procedimiento de Rule Making desde el punto de vista del principio democrático, se asemeja a la enmarcación de los problemas en que se sitúa el sistema colombiano en los últimos tiempos, en cuanto a las exigencias que impone la Administración en el terreno procedimental. Una sociedad como la nuestra debe formularse el interrogante de cómo mejorar las relaciones entre los ciudadanos y la Administración que se han venido gestando lentamente.

La producción de la regulación surge de distintas fuentes, en nuestro medio, además de la participación ciudadana, expertos y autoridades, nuestro ordenamiento jurídico cuenta con medios consagrados desde la expedición de la Ley 134 de 1994, sobre mecanismos de participación que forman parte del derecho preventivo y permiten su formación a través de una consulta popular para decidir sobre un asunto de interés en la adopción de una norma o ejecución de un proyecto de inversión en determinada área, por ejemplo, el caso de la exploración petrolera que causa impacto en los recursos ambientales de una zona, aunque no siempre resultan efectivos estos mecanismos debido a que son más altos los beneficios económicos para las multinacionales y para los

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funcionarios públicos que son impulsados por las ventajas del negocio, en excepcionales ocasiones estos mecanismos arrojan alguna efectividad y son más benéficos que cualquier norma regulatoria.

En estos casos, los entes creados para hacer cumplir los reglamentos son capturados por el empresario; por tanto, no necesariamente resulta ineficiente la regulación prevista, sino la acción de las autoridades involucradas al omitir los requerimientos o realizar mediciones inexactas de los impactos causados al medio ambiente o a la salud, causando quebrantos colaterales a terceros, estas suelen denominarse externalidades que podrían catalogarse como imprevisiones o falta de visión al emprender una actividad económica, aquí es donde debe producirse la regulación si no existiere.

Una de las formas en que suele manifestarse la regulación es a través de la sanción administrativa como resultado de los controles indispensables para corregir determinada conducta. Pero antes de llegar a la sanción como resultado del incumplimiento de la regulación, resultan útiles medios preventivos o de persuasión o, métodos propios del modelo de gobernanza, empleando las recomendaciones consultas o canales de comunicación que permitan un dialogo fluido mediante el uso de herramientas tecnológicas con que cuenta la Administración dentro de lo que se ha llamado gobierno electrónico, se crean alternativas para que los interesados en la preparación de una norma a la cual se sujetaran tengan la posibilidad de enviar propuestas o comentarios respecto a su conveniencia y estas puedan ser objeto de análisis y consideración por la Administración.

En nuestro país estos procesos se han venido gestando desde la expedición del Decreto 2696 de 2004, sobre la divulgación y participación en las actuaciones de las comisiones de regulación artículo 10.1-10.5 que se refiere a los proyectos de resolución que se efectúen en el sector. Así mismo, el artículo 7 de la Ley 1314 de 2009, por el cual se regulan los principios de las normas de información

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financiera, establece la recepción de observaciones cuando resulte pertinente para la elaboración del texto definitivo de los proyectos referentes a la materia antes de su divulgación.

Esto se recoge en el principio de participación democrática que en la actualidad se contempla en el numeral octavo del artículo octavo de la Ley 1437 de 2011, al indicar el deber de información al público sobre los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamentan con el fin de recibir opiniones sugerencias y alternativas, donde concurren expertos, autoridades e interesados en general, y se establece el plazo para presentar observaciones, semejante a los procedimientos utilizados en el proceso precontractual establecido en la contratación administrativa. La introducción en la normatividad de estas exigencias se efectúa no solo con el propósito de cumplir con el principio de publicidad, sino que sirven también para complementar la elaboración de la regulación.

Sin duda, en el presente, la regulación proviene de distintas instancias de lo público y lo privado, se elabora con injerencia de distintas ramas de la ciencia, adquiere mayor auge con el desarrollo de la ingeniería, las nuevas tecnologías, sumando el vertiginoso avance de las comunicaciones y los medios electrónicos útiles para efectuar todo tipo de transacciones, estas nuevas prácticas e invenciones impelen a la modificación e innovación constante de la regulación, donde participan instituciones que deben precisar la forma y adecuación del comportamiento en cada área, estas formas en ocasiones encuentran su fundamento en orígenes poco claros, por lo cual se pueden presentar inexactitudes en cuanto a su nacimiento.