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Falta la acción en supuestos en los que, aunque se dé una situación de con- ciencia del sujeto, falta por completo el control de la voluntad sobre los mo-

vimientos corporales(123)_.

En efecto, quien ejecuta un acto sin voluntad no ejecuta un acto humano, sino que es asiento de un hecho que ocurre fuera de su dominio y, a veces, con-

tra su propia determinación y por ser vencidas sus propias fuerzas(124)_.

Zaffaroni señala que existen personas que realizan movimientos o que es- tán paralizadas, pero que no operan con voluntad, sea porque están incons- cientes (carecen de conciencia) o porque no tiene control de sus movimientos (los realizan automáticamente). En estos casos hay una incapacidad psíquica de acción o conducta, o más precisamente, una incapacidad psíquica de volun-

tad (involuntabilidad)(125)_.

Luego entonces, no existe acción cuando el agente no ha dirigido su vo- luntad hacia la obtención de un fin determinado y como consecuencia su obrar no tiene sentido, no tiene dirección, no tiene ni persigue un fin, es un proceso causal, producto de sus funciones vitales.

Las principales causas de falta de voluntad del agente, son las siguientes: 1. Fuerza física irresistible.

2. Movimientos reflejos. 3. Estados de inconsciencia.

(123) LUZÓN PEÑA, Diego. Ob. cit., p. 280.

(124) VILLALOBOS, Ignacio. Derecho Penal mexicano. Parte general. 4ª edición, Porrúa, México, 1983, p. 345.

- Fuerza física irresistible.- Se presenta cuando una fuerza exterior

e irresistible actúa sobre una persona y lo convierte en un simple instrumento o fuerza mecánica de un proceso causal, que produce como consecuencia un resultado lesivo a bienes jurídicos penal- mente tutelados.

Según la fuerza irresistible provenga de la naturaleza y de seres irraciona- les o de la mano del hombre se distinguen dos clases:

(a) Fuerza física irresistible (vis absoluta). (b) Fuerza mayor irresistible (vis maior).

Es importante señalar que respecto a la fuerza psíquica o coacción (vis compulsiva), la conducta no se haya excluida debido a que no anula totalmen- te la voluntad. En este tipo de fuerza se actúa bajo amenazas, incidiendo en el proceso motivador de la toma de decisión del agente, por ello no afecta la con- ducta sino más bien a la antijuridicidad (legítima defensa o estado de necesi-

dad) o a la culpabilidad (miedo insuperable)(126)_.

La fuerza física irresistible (vis absoluta) también se le conoce como fuer- za material, violencia o constreñimiento físico. La fuerza física irresistible es aquella que procede del hombre.

Se trata de un acto de fuerza proveniente del exterior, que actúa material- mente sobre el agente. La consecuencia principal de esta eximente es que el que violenta, empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como autor directo del delito cometido, y el que actúa violentado por la fuerza irre- sistible no solo no responde, sino que su actuación es irrelevante penalmente, siendo un mero ejecutor en manos de otro.

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El guardavías maniatado, el que le quita el volante a un conductor y causa una muerte o el que empuja a otro. Si la denuncia recae en el instrumento que obró sin voluntad, la fiscalía podrá no iniciar carpeta de investigación contra este último, pero sí contra la persona que lo utilizó.

(126) VILLAVICENCIO TERREROS, Luís Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2007, pp. 273-274.

Por otro lado, en la fuerza mayor irresistible, la misma se presenta cuando el agente se ve coaccionado por una fuerza sobrehumana; es decir, aquella que proviene de la naturaleza o de los seres irracionales. En ese sentido, hay fuer- za mayor irresistible, cuando el sujeto realiza una actividad o una inactividad debido a la naturaleza (ciclones, terremotos, etc.) o de los animales.

En relación con la intensidad de la fuerza se exige que sea irresistible para el hombre, es decir, que no haya ningún tipo de posibilidad para que el indivi- duo pueda manifestar su voluntad, por ello, la fuerza debe ser absoluta, don- de se le impida al sujeto dirigir sus movimientos, y se convierta en un simple instrumento.

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Si los hechos denunciados son a consecuencia, por ejemplo, del viento, un aluvión, corriente de agua o la caída de un árbol, no hay sujeto a investigar, debiendo la fiscalía abstenerse de la misma.

- Movimientos reflejos.- Son respuestas automáticas del sistema nervio-

so a ciertos estímulos externos que, por consiguiente, la voluntad del sujeto

no puede gobernar.(127) _{Soler manifestó que por un acto reflejo pueden ser pro-}

ducidas ciertas consecuencias en el mundo externo. El acto reflejo, sin em- bargo, es un movimiento que procede de un circuito nervioso cerrado sin al- canzar los centros superiores; es un acto puramente biológico cumplido por el cuerpo como organismo. Al no pasar del plano subcortical no alcanza ser ex- presión del psiquismo. Carece, por lo tanto, de todo contenido espiritual y es insuficiente para constituir acción, pues esta debe ser no ya la obra de un cuer-

po, sino de una persona(128)_.

Los movimientos reflejos no constituyen conducta, ya que el movimiento no está en estos casos controlado por la voluntad. El estímulo del mundo ex- terior es percibido por los centros censores que lo transmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores.

(127) CURY URZÚA, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 258.

(128) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo I, 8ª edición, Editora Argentina, Buenos Aires, 1978, p. 252.

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Si los hechos de la noticia criminal hablan de un daño al bien jurídico producto, por ejemplo, de convulsiones epilépticas, movimientos instintos de defensa, desmayos, calambres, el cierre del ojo ante la aproximación de un objeto, la momentánea paralización o movimiento primario producido por una picadura de insecto o el contacto con una corriente eléctrica; conllevará que el agente del Ministerio Público, a la hora de la calificación inicial de la denuncia, decida por no abrir carpeta de investigación.

- estado de inconsciencia.- En este supuesto se presenta una total ausen-

cia de las funciones mentales superiores del hombre. No hay presencia de la conciencia, su ausencia es plena.

El estado de inconsciencia es una privación de la actividad consciente. No se trata de una perturbación de conciencia, sino de su cancelación.

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Los eventos producidos a raíz del sueño, sonambulismo, hipnotismo e intoxi- cación involuntaria (lo cual elimina la actio libera in causa), justifica que el fiscal se abstenga de investigar.

Por otro lado, otra causal que elimina la conducta, además de la falta de voluntad (en sus tres modalidades anteriormente señaladas) es el caso fortui- to, entendido como aquel suceso accidental en donde el sujeto produce un re- sultado dañoso, sin intervención de causarlo, ni imprudencia alguna, al estar llevando a cabo un acto lícito con el debido cuidado.

Se presenta cuando el agente realiza un actuar que no puede ser previsto o que habiéndolo sido no era evitable en condiciones normales. El caso fortuito es un hecho imprevisible por el hombre.

Luego, para que exista caso fortuito se necesita de los siguientes elementos: (1) actuar lícito del agente; (2) actuar cuidadoso; (3) actuar precavido; (4) exis- tencia de un resultado imprevisible; y, (5) existencia de un resultado típico aje- no al agente.

Por otro lado, no queremos que el lector olvide lo que señalamos en el apartado anterior, esto es, que si los hechos principales no son claros, entonces el fiscal tendrá que hacer mano a los hechos secundarios, y si la incertidumbre

permanece, entonces deberá optar por iniciar investigación, aun si fuese de ca- rácter sumaria.

Si el fiscal no puede tomar postura con el examen inicial de la denuncia, deberá de practicar actos de investigación y resolver conforme a los resulta- dos de tales actos; pero la decisión a tomar será en torno al plexo de opciones propios de la calificación de la denuncia a razón de la investigación prelimi- nar o inicial, y ya no si se abstiene o inicia investigación.

Finalmente, si volvemos al caso del “dinero”, presentado en este capítulo, Silvano Soto Soto pidió el dinero y lo recibió, sin estar involucrado en un ex- cluyente de conducta, llámese: fuerza física irresistible, movimiento reflejo, estado de inconsciencia o el caso fortuito. Luego entonces, un no inicio de in- vestigación no puede estar sustentado en las figuras antes mencionadas.

eXCLUYeNTes De La CONDUCTa

Ausencia de voluntad Caso fortuito

1. Fuerza física irresistible 2. Movimientos reflejos 3. Estados de inconsciencia