La fiscalía puede abstenerse de investigar cuando considera que se actua- lizó una causal de justificación. Es decir, los hechos principales identificados convencen al Ministerio Público de lo permitido del comportamiento.
Este convencimiento puede darse, en primer lugar, con el consentimien-
to, aunque nosotros lo consideramos como una causal que elimina la tipici-
dad, dado que la afectación al bien jurídico se dio con el acuerdo de su titular, y el legislador no tipifica conductas pensando en que el titular esté conforme
con la afectación(153).
Ahora bien, los elementos objetivos del consentimiento son: (a) Que el bien jurídico sea disponible.
(b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libre- mente del mismo.
(c) Que el consentimiento sea expreso o tácito. (d) Que no haya vicio alguno.
(e) Que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan funda- damente presumir que, de haberse consultado al titular, este hubiese otorgado el mismo.
(f) El consentimiento debe existir previo o al momento de la acción. Asimismo, el elemento subjetivo del consentimiento requiere que el agen- te tenga la conciencia del consentimiento otorgado por el titular del bien jurí- dicamente tutelado. Es requisito que el autor tenga conocimiento del consen- timiento y la acción solo estará permitida si el autor la ejecuta en razón del consentimiento otorgado.
(153) En la estafa, si hay disposición voluntaria del patrimonio ello es a raíz de un consentimiento otorga- do por el titular a raíz de una información falsa proporcionada por el sujeto activo, por lo que estaría- mos ante un consentimiento viciado.
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Una denuncia por violación de domicilio planteada por la señora X, quien señala que su esposo Y, titular del inmueble, autorizó a su amigo Z a ingresar al domicilio, pero la denunciante se queja de esa mala amistad que invade la privacidad del inmueble. Tal denuncia no amerita iniciar investigación por presencia del consentimiento del titular del bien jurídico protegido.
Por otro lado, está la legítima defensa, que sí constituye una causal de jus- tificación, cuyo fundamento es la preservación del orden jurídico. Esto signifi- ca quien se defiende legítimamente obra conforme a Derecho, aunque su acto corresponda al descrito en una figura legal de delito.
La legítima defensa comprende los siguientes aspectos:
- Agresión ilegítima; es el ataque realizado por una persona humana, la cual es típica y antijurídica, esto es, contraria a derecho. Esta no- ción incluye el comportamiento de los enfermos mentales y menores de edad, dado que estos constituyen supuestos de inimputabilidad que excluyen la culpabilidad, siendo suficiente para justificar una legítima defensa contra un orate o menor de edad, si estos han realizado una agresión típicamente antijurídica.
Asimismo, la agresión debe ser actual, es decir, ha debido de empezar a producirse. Igualmente debe ser inevitable el repelerla, esto es, que no existe otro recurso para evitar la agresión.
- Necesidad racional del medio empleado; la determinación de la nece- sidad es subjetiva, debe apreciarla quien repele la agresión, es decir, si no hay otro medio para evitar la violación del derecho.
- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; el que es agredido no debe haber provocado la agresión.
Ahora bien, si la explicación de la noticia criminal implica la realización de una legítima defensa, entonces el fiscal podrá abstenerse de investigar; no obstante, si el Ministerio Público considera esclarecer estos, podrá iniciar una investigación sumaria. En otras palabras, dependiendo de la intensidad
del ataque defensivo implicará si el fiscal se abstiene de iniciar indagación o
bien prefiere abrir carpeta para el esclarecimiento de los hechos(154).
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La policía le comunica a la fiscalía que ha detenido a Juan y Pedro por haberse dado de golpes, pero en el informe policial se narra que Juan actúo para de- fenderse de las agresiones de Pedro, con el que ya tiene antiguas rencillas. El Ministerio Público puede centrar su investigación en Pedro y decretar la li- bertad de Juan por haber actuado en legítima defensa.
Por otro lado, está el estado de necesidad justificante; esto es, quien obra por un estado de necesidad lo hace por una situación de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho, y lo hace porque no le queda otro remedio que la violación de los intereses de otro, jurídicamente protegidos.
Los elementos de estado de necesidad justificante son:
- Situación de peligro, son los riesgos provenientes de la naturaleza o del ser humano a través de movimientos carentes de dominio o volun- tad, caso contrario estaríamos ante un escenario de legítima defensa, en el que se ve envuelto un bien jurídico penalmente protegido. - Elemento subjetivo, es la condición de infringir un deber o causar otro
mal para salvar un bien jurídico puesto en peligro que valorativamen- te es de mayor importancia que aquel bien jurídico afectado.
- Elemento objetivo, esto es, el causar una afectación sin tener la obli- gación de afrontar un peligro.
Ahora bien, al igual como en la legítima defensa, hay situaciones de pe- ligro que valorativamente justificaría iniciar investigación, salvo que el fiscal considere que la cadena fáctica que constituye la noticia criminal sea convin- cente para acreditar los elementos del estado de necesidad, aplicando la facul- tad de abstenerse de investigar.
(154) Una legítima defensa ante un robo que implicó un intercambio de golpes es valorativamente diferen- te a otra que haya implicado privar de la vida al probable agresor.
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A raíz del terremoto que sufrió la ciudad X, se pone a disposición de la fiscalía al señor Y a quien se le atribuye el hecho de haber roto una serie de sillas de propiedad de Z, cuando el denunciado pretendía salir del inmueble del de- nunciante a consecuencia del movimiento telúrico. Si la fiscalía estima que el accionar de Y fue para salvaguardarse frente a la situación de peligro que generó el terremoto podrá no iniciar carpeta de investigación en contra del de- nunciado por obrar bajo estado de necesidad.
Por otro lado, está el cumplimiento de un deber jurídico, cuyo funda- mento no solo radica en el ordenamiento jurídico procedente del Poder Legis- lativo conforme a sus facultades constitucionales, sino también de todo acto del poder administrativo que tenga fuerza de obligar.
Los elementos del cumplimiento de un deber jurídico son: (a) el deber debe estar previsto en la ley; (b) racionalidad del medio empleado; (c) la re- pulsa a una agresión; y, (d) que la repulsa sea actual.
Ahora bien, la justificación radica en que el agente realice la conducta con voluntad de desarrollar un deber que le impone el orden jurídico vigente. Frente a ello, la fiscalía está atribuido de abstenerse de investigar cuando, de la calificación inicial de la denuncia, se infiera que el denunciado actuó bajo el imperio de la ley, en cumplimiento de las obligaciones que fijan las normas jurídicas.
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Se denuncia, por abuso de autoridad, al juez X, por no haber revelado información, a los medios de comunicación, del caso Z, el cual es de interés público. Frente a ello, con independencia de la gravedad de los hechos que reviste el caso Z, el juez X actuó en cumplimiento del deber jurídico al mantener, para terceros no involucrados en el proceso, en reserva el expe- diente; por lo que la fiscalía puede decidir en no iniciar investigación penal en contra del citado juez.
Finalmente, se tiene el ejercicio legítimo de un derecho, el cual se funda- menta en el reconocimiento hecho por la ley sobre el derecho ejercitado. Pues este solo tendrá aceptación cuando haya sido ejercido legítimamente, es decir, por la vía autorizada por la ley. Y también en la facultad o autorización otor- gada en forma lícita por la autoridad competente. La autorización concedida
para que excluya la antijuridicidad, debe ser dentro de la legalidad, es de- cir, que derive de una autoridad, que esta tenga competencia en el caso y que reúna los requisitos legales.
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Se denuncia al señor X como autor de un delito contra su trabajador Z al hos- tigarle la relación laboral con descuentos en el sueldo a razón de los días que ha dejado de laborar sin justificación alguna. El Ministerio Público, frente a los hechos denunciados, podrá abstenerse de investigar, en el entendido que el denunciado obró en ejercicio legítimo de un derecho.
CaUsas QUe eLIMINaN La aNTIJURIDICIDaD
Consentimiento Legítima Estado de Cumplimiento Ejercicio
defensa necesidad de un deber de un
derecho
Aunque se lo Es posible que, por la complejidad de los hechos denunciados,
puede trabajar en el fiscal opte entre abstenerse de investigar o bien iniciar una
la investigación sumaria
como causal de atipicidad