Se dividen en dos grupos las fuentes primarias y las fuentes subsidiarias, en la primera se subdivide en: a) el Corán (“texto sagrado para ser recitado”); b) la tradición sacra (Sunnah o Hadiz). Las fuentes subsidiarias son teorías u opiniones adoptadas por consensos por la comunidad de juristas y teólogos.71
Otros autores consideran que las fuentes del islam se dividen en cuatro: el Corán, libro sagrado del Islam; y la Sunna, o tradición relativa al enviado de Dios; el Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y el
70 ESTEVEZ BRASA, Teresa. Derecho Civil Musulmán: precedido de una introducción al advenimiento
del Islam,
Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 145.
Quiyás, o razonamiento por analogía. Pasaremos a explicar solo las fuentes más importantes:
1. El Corán
Como dijimos anteriormente y repetidas veces, es el libro sagrado del Islam, que esta constituidos por el conjunto de revelaciones de Ala, al último de sus profetas, Mahoma. Constituyendo la fuente esencial y primaria del Derecho Musulmán, las disposiciones establecidas en este, de naturaleza jurídica son insuficientes para constituir un código en toda forma e insuficientes para resolver las relaciones entre la comunidad musulmana e incluso algunas instituciones fundamentales del Islam no reciben una sola mención.
“La lectura del Corán no parece producir el mismo entusiasmo entre los lectores occidentales no musulmanes, aun en los capaces de entenderlo en árabe; al contrario, como lo ha hecho notar F. Gabrieli, el efecto de su lectura seguida suele ser de pesadez y aburrimiento”.72 Sin embargo a pesar de tales acepciones, cabe insistir que el Corán, pese a su especial compilación que no permite guardar un orden cronológico de los hechos relatados y a los complicados temas que contiene, aparece como un libro de profunda sabiduría y de misteriosa belleza, donde las imprecaciones contra los impíos y las amonestaciones a los creyentes se conjugan con un paternalismo comprensivo y perdonador.
El Corán se ha convertido en un vehículo admirable de unión para el mundo islámico, en una obra literaria de clásica belleza, en especial instrumento de difusión de la lengua árabe, y en una verdadera enciclopedia de la ciencia histórica, filosófica y jurídica que permite destacar más aun el origen divino que el mundo musulmán le reconoce.73
El contenido jurídico de este se encuentra en un cierto número de versículos, llamados por los jurisconsultos islámicos “versículos legales”.
72
ESTEVEZ BRASA, Teresa. Op. Cit. Pág. 60.
La incidencia jurídico-religiosa, todavía hoy innegable y marcadamente acusada en las épocas primitivas, se manifiesta en el Corán como surge de manera más evidente en las extensas suras de Medina donde junto a la omnipotencia de Dios y a las obligaciones del culto o a los deberes de la caridad aparecen preceptos sobre el matrimonio, la herencia, los contratos, el homicidio, etc., componiéndose más específicamente una deontología – estudia aquellos fundamentos del deber y las normas morales- que un código.74
2. La Sunna
Representa el modo de ser y de conducirse del profeta, cuyo recuerdo debe servir de guía a los creyentes. Se la reconoce como segunda fuente del derecho, después del Corán, ha servido para incorporar reglas costumbristas, anteriores a la aparición del Islam75; está constituida por conjunto de hadiths, solo los hadiths –narraciones que representaran los dichos y hechos del profeta- considerados como auténticos puede servir para la elaboración de reglas de derecho.76 Serán los juristas teólogos (mudjtahidin) quienes crearan con su interpretación la regla de derecho.
“La Sunna, tradición, comportamiento del profeta, convalidara la creencia y portara reglas de vida para los hombres”. 77
Se la considera, en forma técnica, en el ámbito jurídico; también se puede emplearse como providencia de Dios y en tal sentido se la halla en el Corán. Es interesante destacar que los dichos del profeta referidos a asuntos religiosos y, consecuentemente jurídicos gozan de infabilidad; pero tales dichos pueden agruparse según se hallen referidos a asuntos religiosos, acontecimientos de su vida, hechos de la vida social, especulaciones filosóficas y materias referentes al arte del gobierno, no cabe duda que si el
74 Ibid, pág. 148.
75 RENE, David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Trad. Pedro Bravo Gala). 11a ed.,
Instituto de Investigaciones jurídicas, México 2010, Pág. 335
76
Ibid, pág. 335.
Corán, que facilita la diversidad de interpretaciones, los aforismos de Mahoma se convierten en un campo de diversas discusiones teológicas.
Por lo tanto, el Corán y Sunna que integran sacramentalmente el dogma musulmán, son también la fuente de normas jurídicas de la mayor importancia.78 De ese modo la Sunna es tan valiosa como el Corán, en cuanto a fuente de derecho.
3. La Ijma
La Ijma, aun cuando es rechazada por algunos chiitas –palabra empleada para referirse históricamente a todos aquellos que, con la muerte del profeta escogieron a Ala-, se le considera como la tercera fuente del derecho musulmán. Considerada legítima por su vinculación al Corán y a la Sunna; adquiere validez únicamente después de la muerte del profeta y si ciertos supuestos son reunidos.79
Los criterios religioso-jurídicos del Islam se mantienen perennes desde hace siglos. La sharia, la ley islámica en sentido lato –esto es, regula la vida por completo-, comprende la revelación escrita y la oral, así como lo proveniente de la interpretación e integración normativa; está integrada por los preceptos contenidos en el Corán y la Sunna. El mundo musulmán no distingue entre lo espiritual y lo temporal; la vida del individuo se encuentra impregnada de religiosidad y debe someterse totalmente a la norma religiosa.80
Los operadores del derecho tratan en un plano de igualdad las normas de relación intersubjetivas y las exigencias del culto, y las cinco prácticas religiosas que todo creyente está obligado a cumplir:
La profesión de fe en el dios Ala y en el profeta Mahoma. La oración ritual o salawat.
La limosna ritual.
78 Ibid, pág. 155.
79 RENE, David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Trad. Pedro Bravo Gala). 11a ed.,
Instituto de Investigaciones jurídicas, México 2010, Pág. 336
80
GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Fondo de desarrollo editorial, Lima, 2001, Pág. 263
El ayuno durante el ramadán, La peregrinación a la Meca.
Y la materia del derecho, la conducta humana, la conciben como conformada por:
Actos obligatorios: el matrimonio, la oración, los principios de fe, etc. Actos recomendables: no son obligatorios, son aconsejables y
convenientes: asistencia a la mezquita, la poligamia, etc.
Actos prohibidos: la usura, la calumnia grave, la fornicación, el
adulterio, la magia negra, homicidio. Estas merecen una sanción que la comunidad musulmana está obligada a aplicar entre las que se encuentra la qisa, célebre procedimiento penal que consiste en la venganza de sangre (decapitación).
Actos permitidos: aquellos que no son motivo de atención
justificada desde el punto de vista religioso-moral.
Lo esencial del derecho musulmán es la total originalidad que presenta, por su misma naturaleza, en relación con otros derechos en general y del derecho canónico en particular, resultando muy independiente de los otros derechos, las similitudes que pudieran tener con otros sistemas de derecho, no pueden ser atribuidos según la ortodoxia musulmana, más que a simple coincidencias; rechazando así la recepción de un pensamiento extranjero.
a) Comparación con el derecho canónico
El derecho musulmán es, como el derecho canónico, el derecho de una iglesia en su sentido original (ecclesia), aquel de una comunidad de creyentes. El derecho musulmán es, hasta en sus detalles una parte integrante de la religión islámica, no existe ninguna autoridad en el mundo que este calificada para cambiarlo, aquel que no obedece el derecho musulmán es un pecador, por ello la vida social de un musulmán es solamente mediante
reglas de su religión, todas estas características fundamentales diferencian al derecho musulmán y el derecho canónico.81
La Iglesia católica considero que era inútil elaborar un derecho cristiano, para remplazar el derecho romano, sino que considero que no se encontraba autorizada para hacerlo. El derecho canónico no es un sistema de derecho completo, destinado a remplazar el derecho romano, sino que ha sido un complemento del derecho romano. La Iglesia romana tiene Códigos de Derecho Canónico diferentes para sus fieles de rito latino y de rito oriental, y los derechos canónicos de la cristiandad han evolucionado significativamente en el transcurso de los siglos y continúan evolucionando aun en nuestra época.
La evolución del derecho musulmán fue totalmente diferente ya que este derecho forma parte de la religión revelada del Islam; la ortodoxia excluye todo derecho que no se ajuste estrictamente a las reglas de la charia.82
b) El marco procesal
El derecho musulmán sigue la tradición semítica de atribuir mucha importancia al testimonio oral. El número habitual de testigos en los casos ordinarios es de dos hombres justos, o de un hombre y dos mujeres (dice el Corán: “Uno de los dos refrescara la memoria del otro”). En los casos aborrecibles, entre ellos el adulterio, se necesitara de cuatro testigos.
La organización judicial se basa en el principio de que las controversias son resueltas por un solo Mahakim Sharia, llamado también Cadi, quien se encuentra asistido por testigos justos, denominados Udul, para las cuestiones de hecho y por los sabios ulemas para los puntos de derecho. Su decisión es inapelable.83
Los jueces (Mahakim Sharia) son nombrados por la máxima autoridad político-religiosa. Al principio no recibían un sueldo al ser considerado que
81 RENE, David. Op, cit. Pág. 339 82 Ibid, pág. 340
83
GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Fondo de desarrollo Editorial, Lima, 2001, pág. 266
su labor era parte del cumplimiento de una obligación piadosa; posteriormente percibieron sueldo. Además de decidir controversias, tienen la función de ser tutores del huérfano y guardianes del débil mental, autoriza el matrimonio de las mujeres que no tienen un tutor; la jurisdicción del Mahakim Sharia abarca todas las esferas, comprendiendo la sanción de los pecados-delitos y la resolución de las controversias civiles, penales y mercantiles; además de todo eso ha de ser simultáneamente magnánimo, sabio y severo; ha de tener conducta irreprochable y altruista con todos, debiendo comportarse con la comunidad musulmana como un padre de familia.
c) La Adaptación del Derecho Musulmán al Mundo Moderno
El derecho musulmán continúa siendo uno de los grandes derechos en nuestra época, a pesar que el derecho musulmán es inmutable, contara con varios recursos que elaboren soluciones, sin tener que recurrir a la modificación del derecho.
A pesar de que hayan pasado siglos, el derecho musulmán sigue viviendo todavía, principalmente bajo el imperio de la costumbre, a pesar que la costumbre nunca fue considerada como parte del derecho musulmán, ya que, haberla incorporado habría transgredido una de las características fundamentales, que es su uniformidad para toda la comunidad de creyentes.
El derecho musulmán clasifica las acciones del hombre en cinco categorías: obligatorias, recomendadas, indiferentes, culpables, o prohibidas. La costumbre no puede permitir un comportamiento que el derecho declara obligatorio o prohibir un comportamiento que el derecho declara obligatorio; pero puede legítimamente ordenar una conducta que, conforme al sistema del derecho, es solamente aconsejable o permitida, o puede llegar a prohibir una conducta que, según el derecho, considere como culpable o simplemente permitida.84
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RENE, David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Trad. Pedro Bravo Gala). 11a ed., Instituto de Investigaciones jurídicas, México 2010, Pág. 344
CAPÍTULO V