Case studies – new products and services
28 The data centre combines different sets
Los menores transexuales vienen siendo víctimas de varias injusticias en el ámbito legal, derivadas en esencia de unos poderes públicos que ejercen un «paternalismo» mal entendido, sumado a un importante gra- do de ignorancia (cuando no de otros prejuicios) hacia el fenómeno de la transexualidad por parte de esos mismos poderes públicos que han de velar por el interés superior del menor, conforme a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (art. 11.2), en la
7.- Este trabajo se basa, con algunos cambios puntuales, en la Comunicación presentada por Chrysallis (Natalia Aventín y Javier Maldonado) a los XXVI ENCUENTROS ESTATALES LGTB, celebrados en Gandía los días 14-16 de noviembre de 2014, con el título Situación legal de los menores transexuales en España.
que se establece que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concu- rrir (art. 2). Sin embargo, ese «paternalismo» mal entendido propicia que si la injerencia de los poderes públicos en los asuntos relativos (1) al li- bre desarrollo de la personalidad y (2) a la vida privada de las personas transexuales mayores de edad ya es excesiva, cuando se trata de tran- sexuales menores de edad se incremente aún más; y, paradójicamente, ese paternalismo se traduce en una desprotección al apenas preverse medidas específicas para conseguir la efectividad de los derechos fun- damentales de los menores transexuales.
¿Cuáles son los derechos fundamentales de los menores transexuales, y en qué consiste el interés superior del menor transexual? Particularmen- te, los menores transexuales tienen derecho a desarrollar libremente su personalidad durante su infancia y pubertad conforme al sexo sentido como propio, y que se garantice igualmente su derecho al respeto a su vida privada e intimidad sin que se menoscabe su dignidad como perso- nas. Y el interés superior de un menor transexual, al que han de atender los poderes públicos, no es otro que conseguir que se respeten sus de- rechos fundamentales.
Y es que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Eu- ropeo de Derechos Humanos8, existen varios derechos fundamentales que pueden verse vulnerados según el tratamiento que den los poderes públicos a las personas transexuales: el respeto a la dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y el derecho al respeto de la vida privada y familiar. Es indiscutible que todos los menores (tam- bién los transexuales) son titulares de esos derechos fundamentales re- cogidos en la Constitución y en la Convención Europea de los Derechos Humanos, entre otros textos legales.
8.- En cuanto al Tribunal Supremo, destaca la importante sentencia núm. 929/2007, de 17 de septiembre (RJ\2007\4968), dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil, y las que la siguieron, como las de 28 de febrero de 2008 (RJ 2008, 2932), de 6 de marzo de 2008 (RJ 2008, 4039), de 18 de julio de 2008 (RJ 2008, 4484), de 6 de septiembre de 2008 y de 22 de junio de 2009 (RJ\2009\3408). Y respecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cabe citar por ejemplo su sentencia de 11 de septiembre 2007 (TEDH\2007\56).
Veamos ambos derechos por separado, analizando en qué medida los poderes públicos pueden interferir en ellos.
1.- El derecho al libre desarrollo de la personalidad es la libertad que tie- ne todo ser humano a ser «cada uno», la facultad inherente a toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni inje- rencias injustificadas, impedimentos o menoscabos por parte de los poderes públicos. Dicho de otro modo, es el derecho que tiene cada persona a desarrollar su personalidad de manera libre, como quiera. Y cuando se trata de menores, ese derecho supone que es el propio menor quien debe decidir cómo quiere ser: ni el Estado, ni siquiera sus padres, pueden decidir por él. Por ello, según tiene declarado el Tribunal Supremo, por un lado
el componente axiológico que anida en la tutela del interés supe- rior del menor viene íntimamente ligado al libre desarrollo de su personalidad, de suerte que el interés del menor en decidir sobre su futuro (…) constituye una clara manifestación o presupuesto del desarrollo de su libre personalidad que no puede verse impe- dida o menoscabada
y por otro lado, se trata de un ámbito en el no cabe la representación por parte de los padres:
el poder de representación que ostentan los padres, que nace de la ley y que sirve al interés superior del menor, no puede exten- derse a aquellos ámbitos que supongan una manifestación o pre- supuesto del desarrollo de la libre personalidad del menor y que puedan realizarse por él mismo.9
Por consiguiente, a los menores transexuales, ni los poderes públicos ni sus padres pueden obligarles a manifestarse y conducirse conforme a un género que no se corresponde con su sexo neuropsicológico. El in- terés superior de los menores transexuales, al que deben atender los
poderes públicos, consiste precisamente en que se respete y se haga posible su deseo de desarrollarse durante su infancia y adolescencia conforme al sexo sentido como propio.
2.- El artículo 8 del Convenio de Roma10 impone el respeto a la vida pri- vada y familiar, y prohíbe la injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, salvo que esté previsto en la ley y consti- tuya una medida necesaria para proteger determinados bienes o va- lores, entre los que no hay ninguno que afecte específicamente a los menores transexuales. Y, en similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño establece que «Ningún niño será objeto de inje- rencias arbitrarias o ilegales en su vida privada» (art. 16). La injerencia del Estado o de las Comunidades Autónomas en materias relaciona- das con la identidad sexual, y que por tanto al derecho al respeto de la vida privada y familiar, debe ser excepcional. Como advierte el ar- tículo 8 de la Convención, solo se admite tal injerencia cuando «sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienes- tar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la pro- tección de los derechos y las libertades de terceros». ¿Acaso afecta a la seguridad de un país, a su economía o perjudica a alguien que una persona (sea mayor o menor de edad) pretenda ser tratada legalmen- te conforme se siente?
Esos bienes o valores que relaciona el Convenio de Roma ni siquiera amparan que los poderes públicos impidan la rectificación del género que consta en el Registro Civil. Al respecto, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pleno), en su conocida sentencia de 17 de septiembre de 2007, advirtió que
10.- El artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, titulado Derecho al respeto de la vida privada y familiar, tras afirmar que «Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar», advierte que «No po- drá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho salvo cuando esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de terceros».
la concepción del sexo como estado civil se debilita, y abundan ya los tratamientos científicos de la cuestión en los que se sostiene que el sexo no es un estado civil, sin perjuicio de señalar la rele- vancia jurídica que todavía tiene. Desde esta perspectiva, sobre todo teniendo en cuenta la última legislación, no podría amparar- se en la determinación del sexo por razón de la aplicación de los caracteres del estado civil (orden público, inoperatividad, indispo- nibilidad, peculiaridades procesales) una respuesta negativa a la cuestión que nos ocupa ni cabría ver en la acción de modificación una «acción de estado», en sentido propio, por más que el sexo forme parte de la identificación de la persona, conste en el Regis- tro civil (donde no sólo se inscriben estados civiles) y las acciones dirigidas a la modificación o a la rectificación adquieren ciertas peculiaridades (FD 4º).
Acerca de esas posibles injerencias externas por parte de los poderes públicos, la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que
hay que reconocer al individuo que sufre la patología denomi- nada «disforia de género», la facultad de conformar su identidad sexual de acuerdo con sus sentimientos profundos, con sus con- vicciones de pertenecer a otro sexo, pues de otro modo ni se pro- tege su integridad, ni se le concede la protección a la salud, ni se trata adecuadamente el derecho a la imagen y a la intimidad fami- liar. Se trata, en una palabra, de dejar que el libre desarrollo de la personalidad se proyecte en su imagen y se desarrolle dentro de un ámbito de privacidad, sin invasiones ni injerencias (FD 4º de la citada sentencia de 17 septiembre de 2007).
Como se ve, no se excepciona de todos esos derechos fundamentales a los menores transexuales, ni se amparan las injerencias por el hecho de que la persona sea menor de edad.
Por todo lo expuesto, desde la asociación Chrysallis exigimos a los po- deres públicos que hagan posible el respeto a la dignidad de los me-
nores transexuales, que se arbitren las medidas necesarias para que puedan desarrollar libremente su personalidad durante su infancia y pu- bertad conforme al sexo sentido como propio, y que se garantice igual- mente su derecho al respeto a su vida privada, tanto por la sociedad como por los mismos poderes públicos. En esa línea, trabajamos para que los poderes públicos (y el resto de la sociedad) comprendan que el interés superior de los menores transexuales no debe suponer «no intervenir», porque eso es precisamente lo que puede causar daños a los menores transexuales. En los casos de transexualidad no cabe la no intervención. El no arbitrar las medidas precisas para permitir que el me- nor pueda desarrollarse en su entorno y en todos los ámbitos (particular- mente el registral, el educativo y el sanitario) conforme a su sexo psico- lógico, perjudica su derecho a desarrollarse en lo personal de manera libre: le hace interiorizar una vergüenza que no debería sentir, y con ello aprende a disimular y vivir una infancia y adolescencia que no se corres- ponde con su identidad sexual. Y es evidente que todos tenemos solo una infancia y adolescencia, y además que se trata de un periodo de la vida determinante para cualquier persona.