titución según el Tribunal Constitucional, cit.,
pp.165 - 166
77 Menciona, las sentencias del 27 enero 2003, expediente 2947-2002-AA-TC; 26 marzo 2003, expediente 0261-2003-AA-TC; 23 octubre 2002, expediente 0141-2002-AA-TC y 1 di- ciembre 2003, expediente 0006-2003-AI-TC.
Jueces o tribunales o incluso en el mo- mento de ejecución de las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por aquellos.78 El principio de proporciona- lidad mide la calidad o cantidad de dos elementos jurídicos (o de elementos con relevancia jurídica) comparativamente entre sí, de manera que no haya un exceso de volumen, de significación o cuantía entre uno y otro a partir de las consideraciones que se hacen en relación con cada tiempo y lugar. Desde luego, y aunque el Tribunal no se haya referido a esto en las citas aludidas, la proporciona- lidad no depende de criterios absolutos sino de criterios relativos al tiempo y al lugar en que se resuelve el problema jurídico. En otras palabras, depende de las ideas predominantes en la sociedad o en el grupo social que se trate, sobre las proporciones aproximadas que es necesario aplicar en dicha situación. Esto vincula al principio de proporcionalidad con el de razonabilidad. La diferencia está en que, mientras la razonabilidad consiste en expresar buenas razones para la conducta frente a las ocurrencias de la realidad, la proporcionalidad busca encontrar una adecuada relación de volumen, significación o cuantía entre dos elementos jurídicos (o de relevancia jurídica entre sí)79.
78 Aguado Correa, Teresa, “El principio de pro- porcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”, en AA.VV., El Derecho
Constitucional penal, Idemsa, Lima, 2013, pp.
23 – 24
79 Rubio Correa, La interpretación de la Constitu-
ción según el Tribunal Constitucional, cit., p.170
Sin embargo, no podemos pasar por alto que el legislador ha plasmado expresamente el principio de propor- cionalidad en sentido estricto en el art. 103 del CP en relación con algunas de estas consecuencias accesorias, en con- creto, el comiso de efectos provenientes del delito. Este reconocimiento parcial por parte del legislador no nos impide re- clamar la observancia de este principio y del resto de subprincipios que integran el principio de proporcionalidad en sentido amplio, en relación con todas las conse- cuencias accesorias previstas en el Código penal peruano, más aún si tenemos en cuenta que las mismas inciden de una forma muy grave sobre terceros ajenos al comportamiento delictivo y que, al no encontrarnos entre penas, no pueden venir limitadas por el principio de culpa- bilidad sino, tal y como sucede con las medidas de seguridad, por el principio de proporcionalidad.80 En el Perú, fue la sentencia 0045–2004-PI-TC la que dio forma final al test de proporcionalidad. La cita textual es la siguiente: Estructura
del principio de proporcionalidad en el análisis de la infracción de la igualdad.
33. Este principio ha de emplearse a tra- vés de sus sub principios, de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sen- tido estricto. Conforme a esto, los pasos que se han de efectuar para ello son los siguientes: a) Determinación del trata- miento legislativo diferente: la interven- ción en la prohibición de discriminación.
80 Aguado Correa, “El principio de propor- cionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”, cit., p.49
b) Determinación de la «intensidad» de la intervención en la igualdad. c) Deter- minación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin). d) Examen de idoneidad. e) Examen de necesidad. f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación81. Si sometemos el artículo 13 de la LDA, respecto a la prohibición de no devolución de bienes incautados -excepción objeto de delito aduanero-, al test de proporcionalidad, fácilmente advertimos que este no su- pera el mismo, pues es incompatible a la Constitución.
VÍCTOR GARCÍA TOMA dice:
“
Así, los derechos humanos se con- vierten en la princi- pal vía con la que cuenta el derecho para justificar su existencia como constructo, al favorecer con ellos el pleno desarrollo de la persona huma- na”
.81 Rubio Correa, El test de proporcionalidad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional perua- no, cit., p. 21, Citando la Sentencia del Tribunal
Constitucional emitida el 29 octubre 2005 en el Exp. 0045-2004-PI-TC sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 3º de la Ley N.° 27466, modificatoria de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.
4.9. Restricción del derecho de propiedad en delitos aduaneros
4.9.1. Razones
• La Const. y el NCPP promulgado por el D. Leg. N.º 957, confieren al Ministerio Público el rol conductor de la investigación y la carga de sostener la acusación y presentar los elementos de prueba en juicio. Consecuentemente, le asigna tam- bién atribuciones con relación a la conservación, cuidado y control de los objetos del delito y las especies relacionadas con el mismo82. Esta es la razón por la que, en casos de peli- gro en la demora (se debe entender como flagrancia delictiva o razones de urgencia, más no, a la duración del proceso penal), se faculta al Mi- nisterio Público y bajo su dirección a la autoridad policial, a ejecutar direc- tamente o disponer medidas coerciti- vas reales, esto es, la incautación y la inmovilización de bienes vinculados a delitos aduaneros (cualquier tipo de delitos, siendo irrelevante el quantum de la pena), más, mantener bajo su custodia y control los bienes incau- tados, sometiéndolos a cadena de custodia para garantizar el principio de mismidad, pues será él, quien de ser el caso, haga uso de los mismos
82 Primer párrafo de la presentación del Regla- mento de Supervisión de Organismos de Bie- nes Incautados, aprobado por Resolución N.° 729-2006-MP-FN del 15 junio 2006.
vía exhibición para su examen por la partes, en sede de juzgamiento83. • En todo el proceso penal, se debe ar-
monizar debidamente las garantías y
derechos fundamentales con los criterios de eficacia en la investigación y perse-
cución del delito; de lo contrario se puede llegar, por un lado, a la arbi- trariedad, o por otro, a la impunidad, en desmedro de la legitimidad de la Administración de justicia penal, que podría mostrarse incapaz de resolver los conflictos sociales generados con la comisión del delito, en tal sentido, si constitucionalmente se ha concedido al Fiscal la facultad de la conducción de la investigación del
delito y la titularidad de la acción pe- nal; imponiéndole la obligación de la carga de la prueba, los instrumentos
procesales con los que debe cumplir tales cometidos deben ser herra- mientas los que debe cumplir tales cometidos deben ser herramientas ágiles y eficaces para la investigación, sin quedar librados a su completo ar- bitrio84. Ergo, se restringe un derecho fundamental para lograr los fines del esclarecimiento del proceso, bajo los parámetros del principio de propor- cionalidad y con la concurrencia de
83 Coya Ponce, Juan Eloy, Los delitos aduaneros
en el nuevo código procesal penal, Grijley, Lima,
2013, p. 107. La custodia de bienes, por parte de la Administración Aduanera, en incompatible con la cadena de custodia.
84 Gálvez Villegas, Tomás Aladino / Susana Ivon-