• Si bien la norma especial que regula los delitos aduaneros, en su artículo 13 prohíbe de manera expresa la de- volución de los objetos e instrumen- tos de delito aduanero, debe primar las reglas que establecen el NCPP en aplicación del principio de Favorabi- lidad Penal regulado por el artículo 139.11 de la Constitución, por lo que el Juez responsable deberá con- siderar las normas hipotéticamente coexistentes en un caso particular y concreto, y tendrá que compararlas no en teoría, sino que, a tenor de la situación concreta del inculpado y su vínculo con las leyes en conflicto, escogerá aquella que le favorezca más en su situación específica. Ello se debe a que la comparación normati- va no se efectúa solo a partir del mero cotejo normativo.117
• De hecho que ingresamos acá en una contraposición de dos normativas: el nuevo CPP y la Ley N.º 28008, donde por razones de estricta «espe- cialidad», tendríamos que preferir esa última, empero no olvidemos que ante un conflicto de leyes procesales penales en el tiempo, -que importen afectación y/o restricción de dere- chos fundamentales-, prevalece la
117 García Toma, Derechos fundamentales, cit., pp. 1049 y 1050.
norma más favorable al imputado, de acuerdo al contenido garantista del numeral VII. 3 de su Título Preliminar que a la letra señala que “La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con poseriori- dad a la actuación procesal, se activa- rá retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible”. ¿Es que acaso la «propiedad» no constituye un derecho individual? pues claro que sí, al constituir un derecho subjetivo que vincula a una persona con un objeto.118
• Entonces, es plenamente admisible admitir que en los procesos penales por delitos aduaneros, se apliquen y amparen las figuras de control judicial de la incautación, esto es, variación de la incautación, reexamen de la incauta- ción y oposición a la incautación, por esta razón la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, vía Sentencia de Casación, Casación N.º 45-2012 del 13 agosto 2013, Cusco (publicada en el Diario Oficial El Pe- ruano el 21 junio 2014), ha estableci- do respecto al conflicto existente entre el artículo 13 de la LDA y el artículo 222 del NCPP, referido a que si los vehículos incautados deben quedar bajo custodia de la Administración Aduanera hasta que se expida el auto sobreseimiento, sentencia condena- toria o absolutoria proveniente de
118 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho
Penal. Parte Especial, Idemsa, Lima, 2014, t. VII,
resolución firme que ordene su deco- miso o disponga su devolución y; por tanto sea el juez quien reexamine y disponga la devolución del bien, en el Fundamento de Derecho III.4. al III. 6 que: “[...] Ambas normas precitadas, colisionan entre sí, pues mientras el primer enunciado estrictamente requiere que se haya emitido una reso- lución firme, ya sea de sobreseimiento, sentencia absolutoria o condenatoria, para que se determine la suerte del bien incautado -sea una orden de decomiso o la devolución del mismo-; el segundo enunciado se refiere a la facultad de devolver el bien, cuando ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del Juez de la investigación preparatoria, empero, tiene concordancia con el artículo doscientos dieciocho del Có- digo Procesal Penal; existiendo un evi- dente conflicto normativo pues ambas regulan simultáneamente el mismo supuesto de hecho, razón por la cual esta Suprema Instancia, mediante la Casación número trescientos cuarenta y dos - dos mil once, estableció: “En atención al principio de especialidad, debemos precisar que si bien, bajo di- cho principio, la norma especial pri- ma sobre la norma general; también lo que es respecto a estas dos normas que colisionan, materia del presente recurso casatorio, se advierte que la Ley número Veintiocho mil ocho se limita a señalar la facultad del Fiscal respecto a la incautación y secuestro de bienes, y la disposición de que sea
la administración aduanera quien lo custodie; sin embargo, no establece un procedimiento específico, en tan- to resulta cierto que es el Ministerio Público titular de la acción penal, quien tiene la carga de la prueba y asume la conducción de la investiga- ción desde su inicio, conforme así lo prevé el artículo IV del Título Preli- minar del Código Procesal Penal; no obstante debe tenerse en cuenta que este nuevo modelo procesal reforzó la función investigadora del Ministerio Público, también lo es que, en forma similar ha dotado al juzgador de efec- tivos poderes de control de la etapa de investigación, entre otros, la vigi- lancia a la Policía Nacional y el Fiscal para que cumplan con garantizar los derechos de las personas comprendi- das en una investigación; como así lo establece el artículo V del Título Preliminar del Código acotado que expresa que al órgano jurisdiccional no solo le corresponde la dirección de la etapa intermedia y de juzgamien- to, sino emita resoluciones previstas en la ley.” III. 5 Concluyendo, que el artículo trece de la Ley número veintiocho mil ocho, no abarcaba todo el procedimiento a seguir como con- secuencia de la incautación de bienes objeto de delitos, ni hacía referencia sobre la responsabilidad que tiene el juzgador de confirmar la incautación de bienes objeto de delitos, ni hacía referencia sobre la responsabilidad que tiene el juzgador de confirmar la incautación que en un inicio dispuso
el representante del Ministerio Públi- co, conforme lo establece el artículo doscientos dieciocho del Código Procesal Penal. III.6 Entonces, se tiene que los vehículos incautados si bien quedan bajo custodia de la Admi- nistración Aduanera por disposición del Fiscal, ello debe ser así hasta que se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme que ordene su decomiso o disponga su devolución; limitándose a la función de dicha entidad a la “custodia del
bien”, no siendo este quien determine
el futuro del bien incautado; sino es el juez quien reexamina y dispone la devolución del bien, quedando esto como doctrina jurisprudencial”. Por estos fundamentos se ha declarado fundado el recurso de Casación por la causal de desarrollo de la doctri- na jurisprudencial, estableciéndose como doctrina jurisprudencial, en la decisión II.. “... Que los vehículos incautados que quedan bajo custodia de la Administración Aduanera por disposición del Fiscal, confirmado por el Juez de la Investigación Pre- paratoria, debe ser así hasta que se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme que ordene su decomiso o disponga su devolución; siendo el Juez el único facultado para reexaminar y disponer de la devolución del bien; de acuerdo a cada caso concreto”.
• En conclusión, los jueces están facul- tados para inaplicar el artículo 13 de la Ley 28008 y conforme la doctrina ju- risprudencial desarrollada por la Corte Suprema de la República, admitir y amparar, las instituciones de variación, reexamen y oposición de la incauta- ción, no hacerlo importa desconocer el principio de provisionalidad de las medidas cautelares, que conlleva a su sometimiento a la cláusula rebus sic
stantibus (continuando así las cosas),
de modo que su permanencia o mo- dificación -en tanto perdura el proceso declarativo- estará siempre en función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopción inicial119. Es conveniente no pasar delante sin advertir que el con- cepto de provisoriedad (y lo mismo el que coincide con él, de interinidad) es un poco diverso, y más restringido, que el de temporalidad. Temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada: provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a
interino; ambas expresiones indican lo que está destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede al
119 San Martin Castro, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 1080.
evento esperado120. De esta manera, las medidas cautelares tienen una vida limitada en el tiempo, es decir, no tienen una vocación de permanencia; pero esa vida limitada en el tiempo está condicionada a que se produzca un hecho futuro, y esto es, como hemos señalado el dictado de la sentencia con autoridad de cosa juzgada o de otra resolución que la levante121.
4.10.5. Devolución de mercancías en sede