El período pratístico, que llega hasta el siglo VI o VII, perteneciente todavía a la Antigüedad. Pese a los grandes cambios -sociales, económicos y políticos- ocurridos en los tres primeros siglos de la era cristiana, tanto Séneca como San Gregorio son romanos. Ambos vivieron en el círculo de las ideas políticas romanas; para ambos la única entidad política con sentido era el imperio; y ambos concuerdan sustancialmente sus principales concepciones acerca del estado y el derecho de seguido ni siquiera la conversación del Iglesia e institución social autónoma, y la necesidad que en la época de San Gregorio obligó a éste a ocupar el sitio dejado vacante por la caída del imperio, había sido bastante para quebrarla continuidad del mundo antiguo. Pero entre los siglos VI y IX las fórmulas políticas de la Europa occidental pasaron definitivamente a manos de los invasores germánicos, cuyo choque contra la antigua estructura imperial había acabado por romperla. Aunque Carlomagno adoptará los títulos de emperador y augusto, y tanto los escritores seglares como los clérigos pintas en su reino como reencarnación de Roma, ningún esfuerzo de imaginación, grande que sea, puede convertir en romanos a Carlomagno y a los hombres que colaboraron en su
gobierno. El imperio romano, retirado a oriente, había dejado a Roma, por no hablar de sus provincias occidentales, sino una sombra siquiera de poder imperial; la Iglesia romana, separada del Iglesia de Constantinopla por el problema de la ortodoxia de culto de las imágenes, se había convertido en la iglesia de la Europa occidental; y debido al poder herético Lombardo, el obispo de Roma había hecho una alianza con el reino de franco y convertía al Papa en efectivo gobernante temporal de la Italia central. La propia conquista bárbara, junto con los cambios sociales y económicos que la acompañaron, habían hecho imposible el gobierno en gran escala. Tanto política como intelectualmente, la Europa occidental estaba comenzando a girar alrededor de un centro propio, en vez de ser mero hinterland de un mundo cuyo centro era la cuenca del Mediterráneo.
Desde el siglo VI hasta el siglo IX, la situación de Europa no permitió mucha actividad filosófica o teórica y los bárbaros germanos nueve capaces aún de captar -no digamos nada de ampliar- los restos del saber antiguo que estaban a disposición. El carácter relativamente ordenado de la época de Carlomagno, con su breve resurrección del saber, no fue sino un episodio. Nuevas invasiones bárbaras producidas en los siglos X y XI -noruegos en el norte hunos en el este- volvieron a amenazar con reducir a Europa a una situación de anarquía. Hasta la última parte del siglo XI, cuando comenzó la gran controversia entre las autoridades espirituales y temporales, no volvió a ver un estudio activo de ideas políticas. Sin embargo, con este grande violento corte de la historia social y política que separa el mundo antiguo del medieval, no se produjo un apartamiento consistente intencional de las concepciones políticas que llevan la sanción de la antigüedad cristiana. Siguió siendo ilimitada la reverencia tributada a la escritura, a la autoridad de los padres del Iglesia y a la tradición de esta y aún a los antiguos escritores paganos como Cicerón. La validez del derecho natural y su autoridad obligatoria sobre gobernantes y súbditos, la obligación de los Reyes de gobernar justamente y de acuerdo con la ley, la cantidad de la autoridad constituida tanto la iglesia como en el estado y la unidad de la cristiandad bajo los poderes paralelos del imperium y el sacerdotium eran cuestiones sobre las que existían un acuerdo completo y universal.
Sin embargo, hay que tomar en cuenta la aparición de los primeros tiempos
171 EL PUEBLO Y SU LEY
de la Edad Media de ideas sobre el derecho y el gobierno que no habían existido en la antigüedad y que, sin embargo, con su gradual corporación a los modos comunes de pensamiento, tuvieron una importante influencia sobre la filosofía política de la Europa occidental. De alguna de estas ideas puede decirse que, en algún sentido peculiar, fueron germánicas; por lo menos pertenecían a los pueblos germánicos. Pero no es necesario adoptar el mito de que el pensamiento germánico tuviera una aurora propia. Las ideas de los pueblos germánicos acerca del derecho eran, en términos generales, semejantes a las de otros pueblos bárbaros de organización tribal y hábitos de vida seminómadas. Esas ideas se fueron desarrollando en contacto con los vestigios del derecho romano y bajo la presión de las circunstancias políticas y económicas eran muy semejantes en todas partes de la Europa occidental. El propósito de este capítulo consiste en describir brevemente algunas de sus nuevas concepciones que se abrieron paso en el pensamiento político de comienzos de la edad media y que, como la antigua tradición deriva de los padres del Iglesia, llegaron a ser universalmente aceptada.
LA OMNIPOTENCIA DEL DERECHO
Puede resumirse la más significativa de las nuevas ideas jurídicas diciendo que los pueblos germánicos concebían al derecho como algo perteneciente al pueblo o a la tribu, casi como un atributo del grupo una propiedad común de la mantuviera unido. Cada uno de los miembros de este vivía dentro de la "paz" y el pueblo, y el derecho establecía especialmente las normas necesarias para impedir que se quebrantaste la ley. La proscripción, castigo primitivo del crimen, ponía a un hombre fuera de la paz del pueblo; el daño infligido a una persona o familia determinada, equivalente primitivo del delito, le ponía fuera de la paz de la parte lesionada, y el derecho establecía la composición mediante la cual podía impedir que la lucha privada y establecerse la paz. En esta primera etapa el derecho germánico no he escrito, sino que se componía de costumbres perpetuadas oralmente, que constituían, por decirlo, el saber que permitía mantener la vida pacífica de la tribu. El derecho es, desde luego, "en todos los casos el derecho de la tribu o el pueblo al que gobierna y corresponde a todos los miembros de la tribu por el derecho de serlo".1 Esto era consecuencia natural del hecho de que el pueblo al que pertenece al derecho estaba aún muy poco ligado al suelo -puesto que no hacía mucho que había abandonado los hábitos nómadas de vida- ya que la agricultura tenía aún relativamente poca importancia.
Así ocurrió que los bonos bárbaros y se abrieron caminó por las tierras del imperio romano llevaron con ellos su derecho, del cual siguió siendo atributo personal de cada uno de sus miembros, incluso aunque se estableciese entre personas regidas por el derecho romano. Este era el estado de cosas existentes cuando se empezó a poner por escrito los diversos derechos germánicos, en latín y no en las lenguas germánicas, entre los siglos VI y VIII. Lo "códigos bárbaros" formulados en los reinos de los ostrodogos, lombardos, borgoñes, visigodos y las diversas ramas de los francos, contenía no son un intento de poner por escrito las costumbres germánicas para el uso de los habitantes germanos, sino con frecuencia una formulación de derecho romano para los habitantes romanos. Entre los romanos aplicaban aún de respeto del derecho romano; entre las personas de origen germánico seguía siendo obligatoria la forma apropiada de derecho germánico. Como entre muchas localidades hubo frecuentes conflictos de normas
172 EL PUEBLO Y SU LEY
jurídicas, con el transcurso del tiempo se fueron desarrollando reglas complicadas a resolver los casos en que las partes eran de diferente derecho, de modo análogo a como el derecho moderno tiene preceptos para resolver las cuestiones que de un modo u otro afectan a los derechos de diversos estados.2 La idea de que el derecho que corresponde a una persona es consecuencia de la pertenencia a un pueblo o tribu resistió mucho tiempo después de que el grupo hubo cesado de ser un grupo unificado distinto de los otros grupos y de que ocupaba un lugar propio y fijo.
Sin embargo, a medida que progresaba la amalgama de pueblos romanos y germánicos, esta concepción de que el derecho es un tributo personal debió gradualmente con el paso a la concepción de que el derecho sigue la localidad o territorio. Son evidentes las ventajas que presenta esta última concepción para conseguir una administración ordenada y unificada, y la celeridad con que la idea fue ganando territorio detenido probablemente del éxito logrado por Reyes en la empresa de reunir la
1
Munroe Smith, The Development of European Law (1928) p. 67. 2
administración en sus manos. Relativamente pronto, a mediados del siglo VII, hubo un código de derecho común para los súbditos, tanto como godos, del reino visigodo de España. El imperio franco, en el que la diversidad de normas jurídicas era muy grande, el proceso fue más lento y muy irregular. El derecho del rey era siempre territorial (aunque no siempre uniforme en todo el territorio) y, en conjunto, era sin duda mejor que el antiguo derecho del pueblo (personal), y en su administración era también mejor. A comienzos del siglo IX en algunas partes del imperio franco el castigo de los criminales por el derecho de la localidad en donde se habían cometido comenzó a desplazar al derecho personal. En algunas ramas jurídicas en las que se estaba especialmente interesada la Iglesia, como por ejemplo el matrimonio, la influencia de aquella operó también en contra de la diversidad de normas jurídicas. Es imposible descubrir los procesos mediante los cuales se produjo el cambio, pero sí sabemos que en el curso del tiempo -como tiene siempre a ocurrir en una comunidad sedentaria- el derecho transformó en costumbre social, y el principio que regulaba su aplicación empezó a hacer territorial y no tribal. Sin embargo, esa costumbre local nueve y vertical derecho del rey, y al derecho común de todo un reino. La diversidad jurídica, especialmente en materia de derecho privado, yo en mayor o menor grado en todas las partes, según cuál fuese el éxito logrado por el rey en la tarea de extender la jurisdicción del tribunales. Por ejemplo, en Francia el derecho privado siguió siendo en gran parte local hasta después de la revolución, aunque el derecho administrativo se había unificado hacía mucho tiempo. Por el contrario, el derecho de llegado a ser sustancialmente común a fines del siglo XII.
A través de los cambios que transformaron el derecho de la tribal en atributo personal y de atributo personal en costumbre local, persistía en cierto modo la concepción de que el derecho pertenece esencialmente a un pueblo o grupo. Esta idea no comportaba, sin embargo, la de que el derecho fuese criatura del pueblo, dependiendo de su voluntad factible de ser modificado o hecho por esta. El orden de las ideas era más bien contrario. De modo análogo o cómo podía identificarse a un cuerpo vivo con el principio de su organización, se concebía el pueblo como cuerpo comunal en la creación de su derecho. En realidad, no se suponía el derecho lo hiciese nadie, ni un individuo ni el
173 EL PUEBLO Y SU LEY
pueblo. Se imaginaba como algo tan permanente y tan inmutable como cualquier cosa que pudiera tener carácter esos caracteres en la naturaleza, "una permanente omnipresencia en el cielo", como dijo el magistrado Holmes en una de sus célebres opiniones. Pero el derecho, tal como se concebía popularmente la Edad Media, no estaba en modo alguno sólo en el cielo. Más bien una atmósfera circundante se extendía del cielo a la tierra y penetraba en todos los rincones y fisuras de las relaciones humanas. Es cierto, como se ha antes, en la edad media todo el mundo, tanto juristas como profanos en derecho, creían en la realidad del derecho natural, pero esa carencia nos agotaba de ninguna manera en la extraordinaria reverencia en que se tenía al derecho. Se cría, en sentido literal, de todo derecho verá eternamente válido y hasta cierto punto sagrado, ya que se concebía que la providencia divina era una fuerza omnipresente que afectaba las vidas de los hombres en sus detalles más insignificantes. La costumbre, que tenía sus raíces en los usos sociales no estaba separada en ningún sentido del derecho natural, sino que se sentía más bien era una estaca del gran
árbol del derecho que crecía de la tierra del cielo y a la sombra de la cual se desarrollaba toda la vida humana. Cuando volvió a ver profesionales del derecho, tanto civilistas como canonistas identificaron el derecho con la justicia y la equidad y concibieron el derecho humano y eliminó como formando una sola pieza3. Pero esta teoría no era sino una expresión erudita de lo que todo el mundo daba por sentado sin discusión.
DESCUBRIMIENTO Y DECLARACIÓN DEL DERECHO
Esta ramificación del derecho por todas las relaciones de la vida, como si fuese una estructura permanente dentro de la cual se desarrollase todos los asuntos humanos, no es una concepción difícil de comprender en una época en que la legislación se produce diariamente y mediante procesos que aún el hombre más optimista dudaría mucho antes de identificarlos como providencia divina. Sin embargo, no dejaba de ser natural en una sociedad en la que apenas puede decirse que se produjera legislación en el sentido moderno de norma promulgada. Una sociedad de estructura económica y social simple cambia con relativa lentitud y sus miembros en que cambia aún con mayor lentitud de lo que con frecuencia ocurre. Se concibe que la costumbre inmemorial cobre todos los problemas sobre lo que es necesario pronunciar un juicio, y durante periodos considerables de tiempo esto puede ser casi verdad. Cuando deja de serlo, explicación natural no es la de que se necesita ser un nuevo derecho, sino la de que es necesario descubrir lo que significan realidad el antiguo. Recíprocamente, el hecho de que un estado de cosas hay existido durante un tiempo considerable crea la presunción de que es justo ilegítimo. Esto, como ha señalado el profesor Munroe Smith4, pero él puesto latente en todo el procedimiento encuesta (enquest), utilizan a los derechos franco y normando y que con el tiempo resultado la institución inglesa del jurado. Desde este punto de vista es correcto decir que el derecho se "descubre" y no se crea, pero sería enteramente inapropiado decir que existe ningún cuerpo cuya misión será crear el derecho. Cuando inmediatamente una investigación o de cualquier otro modo se ha encontrado cuál es el derecho
174 EL PUEBLO Y SU LEY
relativo a algún punto importante, el rey u otra autoridad adecuada puede exponer el descubrimiento de una "ley" (statute) o una assisa para que pueda ser conocido y generalmente seguido, pero esto implicaría para ninguna persona que se moviese en este círculo de ideas que la norma declarada como tal no había sido anteriormente válida. La poderosa influencia de la costumbre de las ideas jurídicas de la edad media se pone de manifiesto por el hecho de que aún después de la resurrección del estudio del derecho romano, algunos juristas creían que la costumbre "funda, abroga e interpreta" el derecho escrito, aunque desde luego otros afirmaban lo contrario.5 Los decretos o capitular es de los reyes francos no eran, pues, legislación en ningún sentido que
La palabra civilista se usa aquí, naturalmente, referida a quienes manejaban el Corpus Iuris Civilis romano, no a lo que hoy se entiende como derecho civil. [T.]
3 Se pueden encontrar muchas citas en este sentido en la op. Cit. de Carlyle, vol. II (1909), parte I, cap. II-VI; parte II, cap. II-IV. 4
Op. Cit., p. 143
La palabra asisia ( assise, assize) hace referencia a asambleas medievales de funciones diversas, principalmente lo que hoy denominamos judiciales y legislativas y también a las decisiones o decretos de tales asambleas. [T.]
5
Cralyle analiza las opiniones de los civilistas de los siglos XI y XII sobre esta materia en op. Cit., Vol. II parte I cap. IV y de las de los canonistas de los siglos XII y XIII en la parte II, cap. VIII del mismo volumen.
moderadamente pueda darse a esta palabra. Podían dar instrucciones a los comisarios reales respecto a cómo resolver determinadas clases de asuntos, ya que fuese para todo el reino o para alguna parte de él, pero, a juicio de los contemporáneos, sancionaban la norma. Decía simplemente lo que la sabiduría del Consejo real, a la luz de la práctica predominante, había descubierto que en el derecho.
Tal declaración del derecho se hace naturalmente en nombre de todo el pueblo, o al menos en nombre de alguien a quien se consideraba un presente para hablar en nombre de todo el pueblo. Como el derecho era algo pertenecía al pueblo y había existido desde tiempo inmemorial, aquél debía ser consultado cuando había de hacer una declaración importante de las disposiciones jurídicas. Así, ya en el siglo IV, las capitular es de los reyes merovingios contienen al parecer, como cosa de rutina, la afirmación de que la capitular y que después de haber consultado con "nuestros hombres principales", o con los "obispos y nobles", o que la decisión la ha tomado "todo nuestro pueblo".6 En el siglo IX se encuentran constantemente afirmaciones semejantes, con tanta frecuencia el derecho parece haber sido publicado regularmente en nombre del pueblo, en el entendido de que su consentimiento es un importante factor de su validez. Sin embargo, el término "consentimiento" se refería probablemente menos a un acto de voluntad tal reconocimiento de que el derecho es realmente tal como se declara. Así, por no citar más que un ejemplo, Carlomagno utilizó la siguiente fórmula de promulgación: "Carlos, serenísimo emperador..., junto con los obispos, abades, condes, lo que es y todos los fieles de la Iglesia cristiana, y con su consentimiento y consejo, ha decretado lo siguiente..., con objeto de que todos y cada uno de sus fieles vasallos, que han confirmado estos decretos por su propia mano, puedan hacer justicia y para que todos sus fieles vasallos puedan mantener el derecho"7. En una frase muy conocida, un edicto del año 864 expone el principio en términos generales: "porque la ley se hace con el consentimiento del pueblo y mediante la declaración (constitutione) del rey..." lo que sigue es un ejemplo tomado al azar de la historia inglesa del siglo XII: "esta es la assisia de nuestro señor el rey Enrique, hijo de Matilde, en Inglaterra, acerca de los bosques y su casa, por
175 EL PUEBLO Y SU LEY
Consejo y asentimiento de los arzobispos y barones, condes y nobles de Inglaterra, celebrada en Woodstock‖.8
Podría darse prácticamente inevitable, primeros como de los últimos tiempos de la edad media, esta convicción de que el derecho pertenece al pueblo al que gobierna y se pone de manifiesto por el hecho de que aquel lo observe o, en caso de duda, por la declaración de algún cuerpo legítimamente constituido para determinar que es el derecho. Pero bastará con dos. Uno de