En el orden social, la situación de filiación generada por la gestación por sustitución no está contemplada como es obvio en ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de esta forma no está citada ni en el artículo 48-4 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) aprobado por RDL 1/1995, de 24 de marzo,29 ni el artículo 133 bis y ter del RDL 1/1994, de 20 de
29 «En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis
semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá a
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junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS)30, ni tampoco en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo de 2009 por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Ninguna de estas normas hace referencia alguna, bien sea directa o indirectamente a la gestación por subrogación. Tampoco hay ninguna Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo que arroje luz sobre la materia y complemente -como dice el art. 1.6 CC- el ordenamiento jurídico.
En esta tesitura, lo que se produce son sentencias divergentes de los diversos Juzgados de lo Social y de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, cuyo sentido variará en función de lo que pongan en valor, atendida la ilegalidad de una práctica, la de la gestación por sustitución prohibida en la legislación española conforme al art 10 LTRHA, al decir que: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación
opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. En el supuesto de fallecimiento del hijo, el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. En los supuestos de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el art. 45.1.d) de esta Ley, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos semanas por cada menor a partir del segundo. Dicha suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios períodos de suspensión. En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente apartado, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción»
30 «A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se
consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el CC o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el art. 48.4 del Texto Refundido del ET. y en el art. 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública»,
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materna a favor del contratante o de un tercero.” Dicha nulidad de pleno derecho conlleva, como es sabido, la ausencia de efectos jurídicos del contrato celebrado en tales términos. El ordenamiento jurídico español no contempla el derecho a dicha prestación en ninguno de los supuestos de gestación por sustitución, no reconociéndose, en consecuencia, el derecho a la misma ni en el caso de matrimonios o parejas homosexuales ni en el de heterosexuales, sin que exista diferencia de trato alguna al respecto. Además, hay que tener en cuenta que a través de una la gestación por sustitución un único varón puede llegar a aparecer como único progenitor reconocido de un hijo (en el caso de que sea reconocida registralmente dicha filiación), lo que conlleva una situación sui generis respecto al disfrute de los respectivos permisos laborales por maternidad y paternidad, y el disfrute, en su caso de las prestaciones que puedan corresponder a un sujeto a cargo de la Seguridad Social, dado nuestra tradición jurídica parte del adagio romano de “mater semper certa est”, lo que sin duda se refleja en la configuración actual de los permisos por maternidad y paternidad.31 Interesa tener en cuenta en este punto, que el pasado año 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus Sentencias de 18 de marzo de 2014 (asuntos C-167/12 y C-363/12)32 se pronunció de forma clara sobre la adecuación a las Directivas 92/85/CEE, 33 2006/54/CE 34 (art. 14) y 2000/78/CE35, de diversas normativas nacionales (británica e irlandesa), a propósito de sendas peticiones de decisión prejudicial entendiendo:
31 SELMA PENALVA, A “Los nuevos retos de la prestación por maternidad ante
los avances médicos en materia de reproducción asistida” Revista Bioderecho.es, Vol. 1, núm. 1, 2014 p.6.
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Petición de decisión prejudicial planteada por el Employment Tribunal Newcastle Upon Tyne (Reino Unido) el 3 de abril de 2012 en el asunto C-167/12 C.D./S.T. y petición de decisión prejudicial planteada, por el Equality Tribunal (Irlanda), el 26 de julio de 2012, en el asunto C-363/12 Z. / A.
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Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) (DO L 348, p. 1).
34 Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de
2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (DO L 204, p. 23)
35 Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303, p. 16).
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a) El Derecho de la Unión no prevé a favor de las madres subrogantes un derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o a un permiso por adopción. el Derecho de la Unión no prevé a favor de las madres subrogantes un derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o a un permiso por adopción. En lo referente a la Directiva 92/85/CEE sobre las trabajadoras embarazadas, el Tribunal de Justicia recuerda que el objetivo de esa Directiva es promover la mejora de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o se encuentren en período de lactancia; personas a las que se considera integrantes de un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles. En esa Directiva, la disposición relativa al permiso de maternidad se refiere expresamente al parto, y tiene la finalidad de proteger la salud de la madre durante la específica situación de vulnerabilidad derivada de su embarazo. El Tribunal de Justicia añade que si bien el permiso de maternidad también pretende proteger las relaciones especiales de la mujer con su hijo, ese objetivo sólo abarca sin embargo el período posterior «al embarazo y al parto». De ello resulta que la atribución de un permiso de maternidad con fundamento en la Directiva requiere que la trabajadora que se beneficie de él haya estado embarazada y haya dado a luz al niño. Por tanto, una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente. Por consiguiente, la Directiva 92/85 debía interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no están obligados a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución. No obstante, el Tribunal de Justicia añade que, puesto que la Directiva referida tiene por objeto establecer algunas exigencias mínimas en materia de protección de la trabajadora embarazada, los Estados miembros tienen la libertad de aplicar reglas más favorables en favor de las madres subrogantes.
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b) Que el art. 14 de la Directiva 2006/54 debía interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, no constituye una discriminación basada en el sexo porque un padre que sea parte en un convenio de gestación por sustitución tampoco tiene derecho a un permiso de esa clase, y la denegación no perjudica especialmente a las trabajadoras en comparación con los trabajadores. Por otro lado, el hecho de denegar un permiso retribuido equivalente a un permiso por adopción a una madre subrogante no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre la igualdad de trato. Ésta reconoce la libertad de los Estados miembros para conceder o no un permiso de adopción. La Directiva dispone únicamente que cuando se conceda ese permiso las trabajadoras interesadas deben tener protección frente al despido y derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente.
c) Que la Directiva 2000/78 debía interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido, equivalente a un permiso de maternidad o un permiso por adopción, a una trabajadora incapacitada para gestar a un niño y que ha acudido a un convenio de gestación por sustitución. Esta directiva prohíbe toda discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito del empleo y de la ocupación El Tribunal de Justicia considera indiscutible que la imposibilidad para una mujer de gestar un hijo puede ser causa de grave sufrimiento para ella. Sin embargo, el concepto de “discapacidad” en el sentido de la Directiva supone que la limitación que aqueja a la persona, al interactuar con diversas barreras, puede impedir su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Ahora bien, la incapacidad para tener un hijo por medios convencionales no constituye en principio un impedimento para que la madre subrogante acceda a un empleo, lo ejerza o progrese en él. Siendo así, el Tribunal de Justicia aprecia que la incapacidad para tener un hijo no constituye
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una “discapacidad”, en el sentido de la Directiva 2000/78, y por tanto esa Directiva no es aplicable en una situación como la del asunto principal.
La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar