El artículo 36.1º LS 2007 establece su apartado 1º que “El derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo”.
La transmisibilidad del derecho de superficie y la posibilidad de someterlo a gravamen son dos de las notas que configuran su naturaleza jurídica desde una configuración positiva. La transmisión del derecho podrá ser inter vivos o mortis causa, a título oneroso o gratuito. Y con
arreglo al precepto que estudiamos, la transmisibilidad y el gravamen pueden ejercitarse tanto por el superficiario como por el propietario del suelo.
respecto al superficiario, el apartado 2º del artículo 36 establece que “Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo”.
La nota de la transmisibilidad en este punto concreto del precepto alcanza a las fincas resultantes de la escritura de división horizontal, ya sean viviendas o locales, que junto con otros elementos privativos del edificio, pueden transmitirse, ya sea mediante compraventa, donación o cualquier otro tipo de negocio jurídico. Por su parte, la expresión “con separación del terreno correspondiente al propietario” es hasta cierto punto innecesaria porque es la principal característica del derecho de superficie: la excepción al principio de accesión del dominio –Art. 353 CC–.
tres elementos característicos completan esta posibilidad de transmisión y gravamen del derecho:
1º.- Que esta posibilidad sólo puede tener lugar evidentemente durante el plazo del derecho de superficie. ¿Puede gravarse la propiedad superficiaria por un plazo mayor del pactado en el derecho de superficie? La respuesta debe ser positiva, siempre que el propietario del suelo lo consienta en el título constitutivo. El tenor literal de la frase “…durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo”, así lo sugiere.
2º.- Que no hace falta el consentimiento del propietario del suelo para poder llevar a cabo la transmisión o el gravamen, algo que no es sino consecuencia del derecho de propiedad.
3º.- Según el apartado 3º del artículo 36, en la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del propio derecho de superficie o de las viviendas, locales u otros elementos privativos del edificio, resultantes de la escritura de división horizontal.
Decir por último respecto a las posibilidades de gravamen por el superficiario, que el derecho de superficie es hipotecable, y así se admite expresamente por el artículo 107.5º de la Ley Hipotecaria.
En cuanto a la posibilidad de transmisión y gravamen por el propietario del suelo, se contempla por el apartado 4º del artículo 36 la posibilidad para el propietario del suelo, de transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento
de éste, lo que no es otra cosa que declarar de forma expresa que el derecho de superficie constituido sobre un suelo no limita al propietario del mismo para su transmisión o gravamen.
En cuanto al subsuelo, declara dicho apartado 4º que corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie, posibilidad esta que como se ha visto con anterioridad, se admite en el apartado 1º del artículo 35.
5.7.2.- Extinción.
Concluiremos este apartado concreto del manual dedicado al derecho de superficie, aludiendo a la extinción del mismo. De ello se ocupa el apartado 5º del artículo 36 LS 2007. Con arreglo a dicho precepto y atendiendo a otras circunstancias jurídicas, el derecho de superficie se extingue:
1º.- Por no ejecutar la edificación de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución.
no debe confundirse esta causa de extinción con la vigente hasta la entrada en vigor de esta LS 2007, prevista en el artículo 289.1º trLS 92, que se refería a la no edificación en el plazo previsto, de conformidad con el artículo 35.1º de dicha Ley, que no era otro que el plazo de edificación que debe consignarse en la licencia urbanística, junto con los plazos de iniciación e interrupción máxima, y que se encuadraba en la adquisición gradual de facultades urbanísticas por parte de los propietarios de suelo una vez cumplidos sus correspondientes deberes.
Esta causa de extinción que ahora tratamos no se remite al plazo de edificación consignado en la licencia, sino al plazo, consignado, en su caso, en el título constitutivo del derecho, o sea, en la escritura notarial. Y la referencia que en este caso se efectúa a la ordenación territorial y urbanística, esto es, al Plan, es en el sentido de que la edificación, además de llevarse a cabo en el plazo pactado, debe hacerse de conformidad con el planeamiento vigente.
2º.- Por el transcurso del plazo de duración del derecho, que como máximo puede ser de 99 años.
¿Cabe prórroga de este plazo máximo de 99 años establecido por la Ley? Entendemos que ello no es posible, y así lo declara la Sentencia del tS de 6 de octubre de 1987 (Sala de lo Civil, Ponente: malpica González-Elipe, matías), en cuyo Fundamente de Derecho Cuarto in fine se proclama que por “D) Por su carácter de derecho real con virtualidad erga omnes e inscribible en el Registro de la Propiedad (art. 2.2 y 107.5 LH y 16.1 RH), está sometido a un estatuto, cuya rigidez no encaja con las doctrinas propugnadas por la recurrente que son propias de las relaciones negociales de índole personal dentro del campo del Derecho de obligaciones, en las que su natural fluidez propician esas medidas en pro de la mayor ponderación en las prestaciones recíprocas”.
superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. no obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie. Y además, la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario, medida ésta lógica y que contribuye a la seguridad jurídica y a clarificar los respectivos derechos de las partes afectadas.
3º.- Por cualquier otra causa, pudiendo incluirse aquí la renuncia de ambas partes a su derecho, el mutuo disenso, la expropiación del derecho, la destrucción del edificio y la Sentencia judicial firme.
El uso y aprovechamiento de los bienes
Capítulo 5
El uso y aprovechamiento de los bienes.
1 La utilización de los bienes de dominio público.