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3.1 El marco regulador y el protagonismo del Pleno de la Entidad Local. 3.2 tipos de aprovechamientos y procedimiento.

El uso y aprovechamiento de los bienes

1.- La utilización de los bienes de dominio público.

1.1.1.- Normativa aplicable.

La temática sobre el uso y el aprovechamiento de los bienes de dominio público, también conocida como “utilización”, encuentra su regulación en la normativa andaluza, en el Capítulo i del título ii de la Ley 7/1999 y en el Capítulo i del título iii del reglamento de desarrollo, de conformidad con lo dispuesto por el apartado 3º del artículo 84 de la LPAP, que establece que las concesiones y autorizaciones sobre bienes de dominio público se regirán en primer término por la legislación especial reguladora de aquéllas y, a falta de normas especiales o en caso de insuficiencia de éstas, por las disposiciones de dicha ley, la cuál tiene un importante contingente de artículos aplicables a esta clase de bienes por estar declarados como básicos, que resultan de aplicación directa, de conformidad con la prelación de fuentes vigente en materia de bienes.

En tal sentido, el artículo 54 del rBELA viene a concretar la normativa de aplicación, de conformidad con lo siguiente:

1. La utilización de los bienes de dominio público destinados a un uso público se regirá por lo dispuesto en la Ley 7/1999, y por su reglamento, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación sectorial que corresponda.

2. La utilización de los bienes de dominio público destinados a un servicio público se regirá por las normas reguladoras de los servicios públicos de las Entidades Locales y, subsidiariamente, por la Ley 7/1999, y su reglamento. Estas normas reguladoras de los servicios públicos de las Entidades Locales serán, asimismo, de preferente aplicación cuando la utilización de bienes de uso público sea requisito necesario para la prestación de un servicio público local.

3. La utilización de los bienes de dominio público para otros usos de interés general compatibles con su afectación principal precisará acuerdo del Pleno de la Entidad Local previa incorporación al expediente de memoria justificativa del interés general de los otros usos a los que se pretende destinar el bien.

Esbozada de forma breve la normativa aplicable, debemos adentrarnos en las modalidades de uso de los bienes de dominio público local con una declaración acerca de su destino contenida en el artículo 28 de la LBELA que es la consecuencia de la propia definición de esta clase bienes: el destino propio de los bienes de dominio público es su utilización para el uso general o para la prestación de servicios públicos, no obstante lo cual, estos bienes pueden ser objeto de otros usos de interés general compatibles con su afectación principal.

1.1.2.- Modalidades de uso.

Siguiendo las pautas marcadas por la legislación estatal anterior, los artículos 29 LBELA y 55 rBELA establecen que la utilización de los bienes de dominio público local puede adoptar las modalidades de uso común y privativo, pudiendo ser el primero general o especial.

Se define por uso común el correspondiente por igual a todas las personas, de modo que el uso de unos no impida el de los demás, pudiendo ser general, cuando no concurran circunstancias especiales o singulares, o como señala la Sentencia del tS de 22 de febrero de 199965 _{(recaída en el recurso núm. 3410/1993, ponente: Fernández montalvo), el que}

puede ejercitar por igual todo ciudadano, sin que requiera una cualificación específica; o bien especial, si concurrieran circunstancias singulares de peligrosidad, intensidad de uso u otras similares, esto es cuando según la sentencia citada, concurren circunstancias de este carácter que colocan al usuario en una situación distinta del resto del público. Por su parte, el uso privativo es el constituido por la ocupación de una parte del dominio público de modo que limite o excluya la utilización por los demás. Dicho uso puede a su vez, conllevar o no transformación o modificación del dominio público.

Además de esta clasificación de modalidades, el artículo 55.2º rBELA, remitiéndose al artículo 28 LBELA y corrigiendo la omisión por la misma, establece que el uso de los bienes de dominio público también podrá ser normal, si fuere conforme a su afectación principal, o anormal, si no fuere conforme a dicha afectación principal. Dentro del uso anormal, se considerará compatible el declarado de tal naturaleza por el Pleno de la Entidad Local, previa incorporación al expediente de memoria justificativa de su interés general.

1.2.- Reglas sobre el ejercicio del uso. 1.2.1.- Uso común general.

regulado por los artículos 30 LBELA y 56 rBELA, las notas comunes del uso común general de los bienes de dominio público son dos: por un lado, la posibilidad de su ejercicio de forma libre y por otro, que este uso se ejerza de acuerdo a la naturaleza del bien, a los actos de afectación y apertura al uso público y a las disposiciones aplicables. Dicho de otra forma: si el bien es una calle, la misma puede utilizarse por cualquier ciudadano, ora peatones, ora ciclistas, ora personas con vehículos a motor, si bien, no puede utilizarse el acerado más que para que transiten los peatones, no los vehículos a motor, que sólo pueden circular por la calzada, permitiéndose en ésta el tránsito de los vehículos expresamente permitidos por la normativa de tráfico y por las disposiciones municipales dispuestas al efecto (ordenanza municipal de Circulación y señales indicativas). no obstante esta posibilidad del ejercicio de este uso de forma libre, ello no significa, en opinión de SánCHEZ iSAC66 _{que exista un derecho}

subjetivo al uso común y general del demanio local.

65 La sentencia hace referencia en su Fundamento de Derecho Segundo a la doctrina marcada por dicha Sala al respecto del uso y utilización de los bienes de dominio público municipal, en sus sentencias de fechas 6 de julio de 1981, 29 de enero de 1985, de 5 de junio de 1987, 1 de mayo de 1989 y 6 de mayo de 1996.

El uso y aprovechamiento de los bienes

Este uso común, por la propia naturaleza del bien sobre el que se ejerce, tendrá carácter preferente frente a cualquier otro, especial o privado, que resulte incompatible con el mismo, debiendo las Entidades Locales remover los obstáculos que lo impidan o dificulten.

Finalmente, decir que el artículo 30 rBELA contiene una declaración tendente a que las En-tidades Locales posibiliten el uso común general de los bienes de uso público a las personas discapacitadas mediante la supresión de las barreras arquitectónicas que lo impidan o dificulten.

1.2.2.- Uso común especial.

Es un tema recurrente en la doctrina el aludir a la dificultad para diferenciar el uso común especial del uso privativo, y a ello nos referiremos al tratar éste último. Conviene por tanto escrutar el parecer de la jurisprudencia respecto a esta distinción y en este sentido, la Sentencia del tS de 8 de julio de 1987 (Ponente: González navarro), establece en su Fundamento de Derecho Cuarto que: “Por eso el uso común especial de que habla la norma, es común sólo convencionalmente, es podríamos decir común… pero menos. En realidad este uso común especial es un grupo o modalidad autónoma que está muy cerca del uso privativo pero que no se identifica con él. Y es que ya no es libre o público sino que, por la especial intensidad en el caso (peligrosidad, etc., en otros, y quizá también en éste) exige de una intervención administrativa concretada en el acto de licencia...”.

El apartado segundo del artículo 30 LBELA dispone que el uso común especial se sujetará a licencia o autorización67_{, ampliando el artículo 57 del rBELA esta previsión con arreglo a las}

siguientes condiciones:

- El uso común especial se sujeta a licencia de conformidad con lo previsto en dicho reglamento, las ordenanzas municipales y demás normativa de aplicación y se trata del uso normal, puesto que el anormal está sujeto a concesión.

- resulta posible el otorgamiento directo de las licencias a los peticionarios que reúnan las condiciones requeridas, salvo que por cualquier circunstancia –por ejemplo, número de terrazas para bares en una determinada vía pública peatonal–, se encontrase limitado su número, en cuyo caso lo serán en régimen de concurrencia. Las peticiones de licencia que deban otorgarse directamente se resolverán en el plazo de un mes. transcurrido el mismo sin haberse dictado y notificado resolución expresa, el sentido del silencio debe entenderse como negativo, conforme a lo dispuesto por el artículo 43.2º de la LrJAP y PAC.

67 Al respecto de las autorizaciones demaniales, LóPEZ mEnuDo, Francisco. en op. Cit. 4, pág.209, critica el tratamiento dado por la LPAP a esta figura. En este sentido, opina que “no puede decirse que el legislador haya hecho precisamente un gran esfuerzo por perfilar la figura de la autorización demanial. no se aprecia en la LPAP el menor empeño en orientar siquiera sobre su naturaleza jurídica y sus principios, quedando compuesto su régimen jurídico por una serie deslavazada de preceptos en los que predominan sobre todo las lagunas. Esto es tanto más injustificable si se tiene en cuenta el carácter supletorio que por lo general tienen estos preceptos…”, añadiendo “Ciertamente, los preceptos de la Ley que se refieren a la autorización sólo en un par de aspectos tienen la condición de legislación básica estatal, de lo que se concluye que el régimen de la autorización contenido en la LPAP, amén de escaso es prácticamente inane, ya que los aspectos que regula son precisamente los que normalmente abordan las leyes sectoriales…. En términos generales cabe decir que la LPAP guarda silencio precisamente sobre aquellas cuestiones que por lo general no son abordadas por las leyes especiales, de lo cual resulta que su teórica función de cubrir lagunas, como es lo propio de las leyes de su género, queda prácticamente en la nada”.

- Se produce un tratamiento específico para las licencias para ocupación temporal del dominio público con motivo de ferias, verbenas u otros eventos similares, las cuáles podrán otorgarse por el trámite de puja a la llana previsto en el apartado primero del artículo 18 del reglamento, que ya fue analizado con ocasión de la adquisición y disposición onerosas de bienes. Parece razonable y acertada la introducción de esta posibilidad, dadas las condiciones de agilidad que se precisan en este tipo de eventos y su organización.

- Las licencias para la utilización de los bienes del dominio público para el ejercicio del comercio ambulante se regirán por lo dispuesto en la legislación sectorial, constituida por la Ley 9/1988, de 25 de noviembre, del Comercio Ambulante de Andalucía (BoJA núm. 99, de 7 de diciembre de 1988), la cuál, en su artículo 3 establece que las autorizaciones que concedan los Ayuntamientos serán anuales, personales e intransferibles, pudiendo ejercer la actividad en nombre del titular su cónyuge e hijos, así como los empleados que estén dados de alta en la Seguridad Social por cuenta del titular, y se mantendrán invariables, mientras no se efectúe de oficio, un cambio en las condiciones objetivas de concesión indicadas en las mismas, en cuyo caso, el Ayuntamiento podrá expedir una nueva autorización por el tiempo de vigencia que reste a la anterior. igualmente, se prevé que tales autorizaciones puedan ser revocadas en los casos de infracciones muy graves que procedan, de conformidad con lo estipulado en el artículo 8.3 de la misma Ley.

- Las licencias se otorgarán por sorteo público cuando los solicitantes reunieren idénticas condiciones y no existiera ningún criterio para la adjudicación, así como cuando deba resolverse un empate en los procedimientos y formas de adjudicación previstos en los apartados anteriores. Del resultado del sorteo de extenderá acta por la Secretaría de la Entidad.

- Decir por último, que las licencias que se refieran a las cualidades personales del sujeto (Intuitu personae) o cuyo número estuviere limitado no serán transmisibles; pudiéndolo ser o no las demás, según se previera en las ordenanzas.

Las condiciones establecidas por la normativa andaluza para las licencias o autorizaciones mediante las que se verifica la ocupación del dominio público mediante el uso común especial, deben ser completadas con las características que según GArriDo FALLA68 _{tienen este tipo de}

autorizaciones:

1º. Estas autorizaciones no deben confundirse con las autorizaciones de policía, ya que mientras estas últimas suponen la renovación de una traba que se opone al ejercicio por parte de un particular de un derecho que ya tiene, en cambio las autorizaciones demaniales son auténticos actos de tolerancia para un uso especial del dominio al que el particular no podía alegar derecho alguno.

El uso y aprovechamiento de los bienes

2º. Estos permisos o autorizaciones son actos administrativos unilaterales, sin que a ello se oponga el hecho de que se concedan previa petición del particular. resulta así su distinta naturaleza jurídica respecto de las concesiones de ocupaciones del dominio público cuyo carácter contractual es admisible, como regla.

3º. El acto de autorización es, en general, revocable, lo que determina una situación jurídica de precario para el autorizado. El derecho del usuario se limita, por tanto, a poder utilizar el dominio en la forma autorizada, y en tanto la autorización esté vigente. 4º. El otorgamiento de estos permisos puede someterse a la exacción de un precio

público69_{. Aunque el precio público no sea elemento necesario del uso especial, su}

admisión puede ser indicio de su existencia. Así, el aparcamiento de vehículos en la vía pública puede significar uso especial cuando está sometido al pago de un precio público.

Finalizaremos aludiendo a la competencia del órgano para otorgar las licencias o autorizaciones demaniales, que puede ser la Alcaldía o la Junta de Gobierno Local en los municipios, o bien la Presidencia en el caso de la Diputación Provincial, tal como se desprende de lo dispuesto por la LBrL. Así, el artículo 21.1º.q) atribuye al Alcalde en los municipios de régimen común, la competencia para el otorgamiento de las licencias, salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local. Y el artículo 22.2º.q) atribuye al Presidente de la Diputación, la competencia para el otorgamiento de licencias o autorizaciones demaniales de forma residual. Para la Junta de Gobierno Local en los municipios de gran población, el artículo 127.1º.e) le atribuye igualmente la competencia para la concesión de cualquier tipo de licencia, salvo que la legislación sectorial la atribuya expresamente a otro órgano. En los tres casos, el ejercicio de la competencia resulta delegable.

1.2.3.- Uso privativo y uso anormal.

tanto el uso privativo como el uso anormal requieren para su ejercicio el otorgamiento de concesión administrativa por parte de la Entidad Local, si bien la LBELA sólo alude en su artículo 30.3º al uso privativo, ampliando el artículo 58.1º del rBELA la concesión al uso anormal.

La concesión demanial ha sido considerada por la doctrina jurisprudencial como un acto administrativo de carácter excepcional o extraordinario por una parte, y discrecional por otra. Excepcional o extraordinario, en cuanto supone un uso preferente y privativo del concesionario respecto de los demás miembros de la colectividad, lo que supone que la Administración debe valorar con todo rigor en cada caso las circunstancias determinantes antes de otorgar la concesión, tal y como ha declarado en su Fundamento Jurídico Segundo la Sentencia del tS de 29 de mayo de 1997, recaída en el recurso núm. 5228/1992 (Ponente: Cid Fontán). Y discrecional porque, como acertadamente recoge el Fundamento tercero de la Sentencia citada, la Administración goza de amplias facultades para resolver esta clase de peticiones de los particulares, facultades que no son absolutas en cuanto están integradas dentro de la discrecionalidad técnica sometida a las exigencias de los principios generales del Derecho y al

cumplimiento de un reglamentario expediente, de forma tal que la resolución final no suponga arbitrariedad o desviación de poder.

El uso privativo podrá suponer o no, transformación o modificación del dominio público, quedando sujeto a concesión en ambos supuestos. En este sentido, el rBELA entiende en el precepto citado por modificación o transformación del dominio público cualquier alteración sustancial de la configuración física del bien, incluida la construcción de edificaciones o instalaciones de carácter permanente y estable o demolición de las existentes.

Concluye el apartado 2º del artículo 58 disponiendo que las concesiones administrativas se otorgarán con arreglo a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, con las especialidades que se contienen en el reglamento, siendo de preferente aplicación el procedimiento de adjudicación abierto y la forma de concurso, declarando finalmente que el procedimiento para el otorgamiento de concesiones podrá iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada, previsión ésta aparentemente lógica e innecesaria, pero que resulta aclaratoria en determinados aspectos de la tramitación del procedimiento administrativo, como tendremos ocasión de comentar posteriormente en el análisis del mismo.

Para concluir este apartado, conviene hacer una breve referencia a algún supuesto en el que pueda presentarse la duda acerca de si se está ante una licencia o autorización o bien ante una concesión demanial. La solución nos viene ofrecida por la Jurisprudencia, si bien la distinción entre los conceptos de autorización o licencia y concesión demaniales no ha estado ni está tan aparentemente clara como en un primer momento pueda parecer.

Se ha dicho que el uso común especial se sujetará a licencia o autorización municipal, en tanto que el uso privativo y el uso anormal están sujetos a en su ejercicio a concesión. Y se ha dicho igualmente que el uso privativo es el constituido por la ocupación de una parte del dominio público de modo que limite o excluya la utilización por los demás, uso que puede a su vez, conllevar o no transformación o modificación del dominio público. Pues bien, aquel uso privativo que no comporte esta modificación o transformación del dominio público, que no precise de obras o instalaciones de carácter desmontable, está sujeto a licencia; en tanto que el uso que sí conlleve la modificación o la transformación, que precise de obras o instalaciones fijas, está sujeto en su ejercicio a concesión, cobrando en estos casos superior importancia la inversión a realizar, en palabras de FErnánDEZ ACEVEDo70_{. Así se desprende de la Sentencia del tS de}

11 de mayo de 1982 (Ponente: medina Balmaseda), la cual puede parecer contradictoria con la delimitación normativa de la licencia demanial, que requiere un uso común especial, no un uso privativo. no obstante ello, lo verdaderamente relevante es el elemento de la consolidación, el anclaje o la unión mediante obras de fijación al suelo, que según la Jurisprudencia es el determinante para la consideración de si se está ante un supuesto de licencia o ante un supuesto de concesión. En este sentido, la anteriormente citada Sentencia del tS de 22 de febrero de

70 FErnánDEZ ACEVEDo, rafael, Las concesiones administrativas de dominio público, Ed. thomson-Civitas. 2007, págs. 141 a 143. Este autor opina que el criterio general para distinguir ambos títulos debe partir de la mayor intensidad del uso que habilitan. no obstante ello, hay otros criterios tales como que si la Administración en las autorizaciones ostenta importantes poderes en lo que atañe a la revocación y variación de su contenido, las concesiones colocan al sujeto en una posición más estable derivada de la existencia de un verdadero derecho subjetivo real (artículo 97 de la Ley del Patrimonio) del que sólo puede ser privado anticipadamente mediante indemnización (artículos 93.5