PORTFOLIO OPTIMISATION 5.1 Introduction
5.2 Descriptive and Performance Statistics
181
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 502.
182 ALEXY, Robert. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. In: ALEXY, Robert. Derecho y
razón práctica.Traducción de Manuel Atienza. México: Fontamara, 1993, p. 10.
183
LOPERA MESA, Gloria-Patricia. El principio de proporcionalidad y los dilemas del constitucionalismo. Comentario al libro de CARLOS BERNAL PULIDO: El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Tradução livre. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. In: Revista Española de Derecho Constitucional, Nueva Época, ISSN: 0211-5743, n. 73, enero-abril (2005), p. 389.
184 PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Também denominada concepção ampla, de acordo com Medina Guerreiro185, essa teoria sustenta que a identificação do âmbito de proteção de um direito fundamental exige duas fases de raciocínio. O conteúdo protegido de um direito fundamental é identificado inicialmente, mas não de forma definitiva. Aqui, diferentemente do que ocorre na teoria interna, o âmbito de proteção do direito fundamental é bem amplo.
Ao discorrer sobre o âmbito de proteção do direito fundamental sob a ótica da teoria externa, a doutrina de Pedro Serna e Fernando Toller elucida que esse âmbito de proteção abrange:
(...) as faculdades que genericamente se conectam com o interesse individual protegido pelo direito, entendidas com a maior extensão possível, sem prender-se em comprovar se podem danificar ou afetar algum direito dos demais ou interesse comunitários.186
Posteriormente, diante da necessidade de harmonizar o conteúdo do direito fundamental identificado prima facie com os demais direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, chegar-se-á, então, ao conteúdo definitivo do direito fundamental: a identificação das situações que podem considerar-se definitivamente amparadas por um direito fundamental.187 Portanto, somente após chegar-se à segunda fase é que se pode afirmar que o conteúdo do direito fundamental inicialmente verificado pode ser restringido por fatores externos a ele.
Ressalte-se, dessa forma, um ponto crucial para a diferenciação entre a teoria externa e a interna: para esta, a conformação de determinado direito fundamental com todos os demais não representa uma limitação externa ao direito fundamental, mas uma delimitação prévia da extensão do âmbito de proteção dos direitos fundamentais tecida pela própria Constituição, tratando-se dos limites imanentes aos direitos fundamentais. Nesse sentido, Mariano Bacigalupo questiona: “os limites imanentes delimitam a extensão do âmbito de proteção do direito fundamental ou constituem tais limites uma verdadeira limitação do direito?”.188
De acordo com a teoria externa dos limites dos direitos fundamentais, quando se está frente a determinado caso concreto, o direito fundamental existe prima facie, mas por algum
185
MEDINA GUERREIRO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: Ciencias Jurídicas, 1996, p. 91 e ss.
186 SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La Interpretación Constitucional de Los Derechos Fundamentales. Una
alternativa a los Conflictos de Derechos. Buenos Aires: La Ley, 200, p. 20.
187
Cf. BOROWSKI, Martin. La restricción de los derechos fundamentales. In: Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, a. 20, n. 59, mayo/ago., 2000, p. 31.
188 BACIGALUPO, Mariano. La aplicación de la doctrina de los “límites inmanentes” a los derechos
fundamentales sometidos a reserva de limitación legal (A propósito de la sentencia del Tribunal Administrativo Federal alemán de 18 de octubre de 1990).In: Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, a. 13,
fator externo, como outros direitos fundamentais, a ordem pública, a moral pública, ou o bem comum, por exemplo, percebe-se a necessidade de reduzir, restringir o seu alcance. Assim, a relação entre o direito fundamental e a sua restrição nasce a partir da necessidade externa ao direito, de compatibilização de direitos – individuais e coletivos.189
Diante das supostas deficiências apresentadas pela teoria interna dos direitos fundamentais, Carlos Bernal 190 defende a superioridade da teoria externa – também por ele chamada teoría del contenido amplio de los derechos fundamentales –, baseada na distinção entre um âmbito inicial de proteção prima facie e um âmbito de proteção definitiva. Trata-se das duas fases aqui supramencionadas. Tal distinção é obtida a partir do estabelecimento de uma relação, primeiramente, com as demais normas do sistema e, posteriormente, da resolução das colisões que emergem ao se determinar o conteúdo do direito frente a cada caso concreto.
Defende, ainda, o referido autor, que é sobre essa concepção que se apoia o princípio da proporcionalidade, uma vez que ela oferece “(…) una mejor aproximación teórica a la
compleja estructura normativa de los derechos fundamentales y vincula la determinación de su contenido a una argumentación mucho más depurada y exigente (…)”, o que permite a
demarcação visível da margem de discricionariedade da qual dispõe o juiz constitucional.191 Também defende a superioridade da teoria externa o Professor João Costa Neto, segundo o qual ela é superior à teoria interna uma vez que logra separar claramente o estágio em que um direito é definido daquele em que suas limitações são justificadas. Assim, “(...) os direitos de outros e os interesses públicos relevantes só são considerados na fase de justificação”.192
Para a teoria externa, qualquer restrição a um direito fundamental é uma restrição externa a esse direito. Para que essa restrição venha a ser admitida pelo ordenamento jurídico, ela deve encontrar conciliação com o conjunto de garantias previstas pela Constituição – garantias próprias de um estado de direito, para qualquer atividade limitadora de um direito fundamental. Desse modo, a lei que restringe o direito fundamental deverá ser genérica, além
189 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, 2. ed., Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª
edição alemã Theorie der Grundrechte. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 276 e ss.
190
PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 458 e ss.
191 PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 458 e ss.
192
COSTA NETO, João. Entre Cila e Caríbdis: a liberdade de expressão em meio ao conflito entre a discricionariedade do Legislador e a intensidade do controle exercido pelo Juiz Constitucional. São Paulo: Saraiva, no prelo.
de submeter-se à observância do princípio da proporcionalidade.193 A autorização constitucional, por derradeiro, clamará pelo respeito ao conteúdo essencial do direito fundamental restringido.
Acrescente-se que a teoria externa assinala o princípio da proporcionalidade como critério capaz de definir o conteúdo definitivo dos direitos fundamentais nos casos concretos. Esse entendimento é de larga escala entre as jurisprudências constitucionais, destacando-se sua adoção pelas doutrinas de Robert Alexy194 e M. Borowski195 na Alemanha, Manuel Medina Guerrero196, Carlos Bernal197 e Joaquín Camazano198 na Espanha, e Pedro Serna e Fernando Toller199 na Argentina, por exemplo.
Joachim Zekoll e Mathias Reimann200 indicam que, na Alemanha, possui força de predominância o entendimento de que os direitos fundamentais estão sujeitos à limitação em determinadas circunstâncias e que tais limitações são governadas pelo princípio da proporcionalidade, que, por sua vez, exige que qualquer interferência nos direitos fundamentais seja apropriada, necessária e razoável, ou seja, proporcional em sentido estrito.
Ao analisar as decisões constitucionais hispânicas, Pedro Serna e Fernando Toller asseveram:
(...) ao menos no caso espanhol, e a nosso ver, só há limites externos ao direito fundamental. Não existem, sinceramente, limites imanentes (em sentido estrito), categoria que deve por isso rechaçar-se a si mesma. (...) Basta agora aqui deixar apontada esta ideia geral, que tem inválida a classificação que distingue entre limites imanentes (estritos) e limites externos, salvo na medida em que ela resulta útil para excluir toda possível existência dos primeiros.201
Ao tecer estudos sobre o princípio da proporcionalidade, Carlos Bernal relaciona o esclarecimento conceitual desse princípio com outras figuras dogmáticas que intervêm na fundamentação externa da premissa maior do juízo de constitucionalidade, tais como os
193
SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La Interpretación Constitucional de Los Derechos Fundamentales. Una
alternativa a los Conflictos de Derechos. Buenos Aires: La Ley, 200, p. 19.
194 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, 2. ed., Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª
edição alemã Theorie der Grundrechte. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 276 e ss.
195
Cf. BOROWSKI, Martin. La restricción de los derechos fundamentales. In: Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, a. 20, n. 59, mayo/ago., 2000, p. 56 e ss.
196 Cf. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales.
Madrid: Ciencias Jurídicas, 1996, p. 91 e ss.
197
Cf. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 458 e ss.
198 Cf. CAMAZANO, Joaquín Brage. Los Límites a los Derechos Fundamentales. Madrid: Dylinson, 2004, p.
256.
199
Cf. SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La Interpretación Constitucional de Los Derechos Fundamentales.
Una alternativa a los Conflictos de Derechos. Buenos Aires: La Ley, 200, p.87 e ss.
200 ZEKOLL, Joaquim; REIMANN, Mathias. Introduction to German Law. 2nd ed. Washington: Kluwer Law
International, 2005, p. 76.
201 SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La Interpretación Constitucional de Los Derechos Fundamentales. Una
cânones tradicionais da interpretação jurídica, os critérios específicos da interpretação constitucional, o método da ponderação, bem como a noção de conteúdo essencial.202 O autor
propõe-se a desenvolver uma reinterpretação deste último conceito – contenido esencial –, com o intento de conferir à cláusula prevista no artigo 53.1 da Constituição Espanhola203 um significado que permita torná-la operacionalmente possível e compatível com o princípio da proporcionalidade.
Nesse sentido, Bernal estipula que o conteúdo essencial estaria integrado “por todas
las normas y posiciones definitivas que pueden adscribirse a una disposición iusfundamental”. Nos casos fáceis essa atribuição pode dar-se sem ajuda do princípio da
proporcionalidade, de forma que nessas situações a garantia do conteúdo essencial opera de modo independente do referido princípio. No entanto, isso não ocorre nos chamados casos difíceis, onde a determinação do conteúdo definitivo dos direitos, é dizer, do conteúdo essencial, é resultado da aplicação do princípio da proporcionalidade. 204
No Brasil, pode-se dizer que a teoria externa é majoritariamente acolhida pela doutrina e jurisprudência, fixando-se a ponderação de princípios como forma capaz de direcionar o intérprete diante da solução de conflitos entre direitos fundamentais.
Pois bem, vale tecer algumas considerações acerca do que, para nós, consiste em um problema da teoria externa. O problema central é que ela concebe os direitos como, a princípio, ilimitados, dependendo de atos externos legislativos ou judiciais para lhes emprestar limites, de forma constitutiva. A partir dessa constatação, vale apontar: “Ora, mesmo no silêncio do texto qualquer direito, inclusive os clássicos direitos individuais, só pode ser compreendido adequadamente como parte de um ordenamento complexo”.205
202 PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 560 e ss.
203
Cf. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978. Título I. De los derechos y deberes fundamentales. Capítulo cuarto. De las garantías de las libertades y derechos fundamentales. Artículo 53: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).”
204 PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 560 e ss.
205
CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os Direitos Fundamentais e a (in)certeza do
Direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. Belo Horizonte: Editora
A nossa vivência geracional permite-nos enxergar “a possibilidade de que pretensões abusivas em relação a direitos genérica e abstratamente prefigurados em lei tendam a ser levantadas nos casos concretos, na vida cotidiana”. 206
O problema do Direito moderno não é solucionado pela edição de normas, pelo contrário, precisamos ir mais além, depara-se com o desafio da aplicação adequada de normas gerais e abstratas a situações de vida sempre individualizadas e concretas, à situação de aplicação, sempre única e irrepetível, por definição.207 O presente cenário é enriquecido pela complexidade do conjunto de normas gerais e abstratas. A complexidade, por sua vez,
(...) envolve uma faceta que não mais pode se confundir com o exercício legítimo de direitos, a das pretensões abusivas que a mera edição em texto do direito na forma de norma geral e abstrata incentiva. E isso porque ela (a norma) pode e tende a ser enfocada também da perspectiva de um mero observador interessado em sempre levar vantagem, o que vem ressaltar um aspecto central que hoje reveste os direitos fundamentais enquanto princípios constitucionais fundantes de uma comunidade de pessoas que se reconhecem como reciprocamente merecedoras de igual respeito e consideração em todas as situações de vida concreta em que se encontrem e que Konrad Hesse denominou a “força irradiadora dos princípios”.208
206 CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os Direitos Fundamentais e a (in)certeza do
Direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. Belo Horizonte: Editora
Fórum, 2011, p. 55 e ss.
207
CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os Direitos Fundamentais e a (in)certeza do
Direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. Belo Horizonte: Editora
Fórum, 2011, p. 55 e ss.
208
CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os Direitos Fundamentais e a (in)certeza do
Direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. Belo Horizonte: Editora
PARTE II – O DIREITO COMO MÉTODO EM ALEXY VERSUS O DIREITO PRINCIPIOLÓGICO EM DWORKIN