Para cumplir los objetivos debimos verificar la realidad. Buscamos entonces aquellos fenómenos (situaciones sujetas al cambio) que pudieran darnos pistas acerca de cada pregunta: las variables. Después tratamos de identificar eventos concretos, tangibles, que contuvieran los trozos de realidad que buscábamos: indicadores.
Después de muchos cavilar llegamos a la conclusión de que la mejor batería de variables e indicadores era la que plasmamos en la tabla 2.
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Tabla 2. Batería de variables e indicadores
Objetivo específico Variables Indicadores
Identificar los elementos del paradigma tradicional de la REPE, que ha orientado la práctica jurisprudencial del Consejo de Estado.
Uso de herramientas conceptuales del paradigma tradicional de la REPE, por parte del Consejo de Estado.
Decisiones proferidas por el Consejo de Estado en materia de REPE, proferidas durante los últimos 20 años (1921-2012)
Identificar las principales respuestas teóricas ofrecidas al problema del DEFO, surgidas después de la declaratoria del ECI en 2004.
Líneas de fuga teórica: respuestas teóricas ofrecidas al problema del DEFO, surgidas después de la declaratoria del ECI en 2004.
Conceptos y recomendaciones teóricas contenidas en textos, estudios técnicos, informes, normas (nacionales e internacionales) y jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Averiguar cuál fue el impacto de las principales respuestas teóricas, identificadas con el estudio del DEFO, sobre el paradigma de la REPE que orientó al Consejo de Estado a la hora de definir la responsabilidad de las autoridades públicas por el desplazamiento forzado de ciudadanos colombianos, después de la declaratoria del ECI.
Uso de líneas de fuga teórica por parte del Consejo de Estado.
Decisiones proferidas por el Consejo de Estado en materia de REPE por el desplazamiento forzado de ciudadanos, proferidas entre los años 2004 a 2010.
Fuente: elaboración propia
La tarea se hace con los conceptos del paradigma por dos razones: la primera, porque son los elementos más precisos y menos discutidos del paradigma. La segunda, es que se trata de los parámetros más visibles que permiten hacer contraste con la realidad y verificar el poder explicativo del paradigma.
43 Decidimos utilizar como indicador general la jurisprudencia del Consejo de Estado porque consideramos que es la manifestación más completa y concreta del paradigma. En los casos judiciales se ponen en acción todas las redes conceptuales, creencias y valores de la matriz disciplinar. Además, constituyen escenarios con límites personales, temporales y espaciales suficientes para evidenciar el grado de realización de los objetivos del paradigma61.
Para seleccionar las sentencias del último indicador, tuvimos en cuenta varios criterios. Nuestra idea era escoger las más representativas pero también las más completas, es decir, aquellas que tuvieran como eje del debate la definición de REPE por daños ocasionados en el marco del DEFO. También las que presentaran todos los conceptos del paradigma: daño, imputación, reparación y sus respectivas redes (la obligación de reparar surge ante un daño antijurídico imputable a las autoridades responsables; la reparación no va más allá del daño).
Para facilitar la búsqueda y mejorar los hallazgos, decidimos trabajar con aquellas sentencias proferidas después de la T-025 de 2004. El período de tiempo seleccionado tiene que ver con el impacto de la declaratoria del ECI. Creemos que la sentencia de la Corte Constitucional pudo haber ejercido cambios profundos en el imaginario del juez contencioso administrativo, que difícilmente se podrían ver en decisiones anteriores.
Después de una fuerte búsqueda en bibliotecas y bases de datos, logramos ubicar cuatro fallos judiciales que reunían estas características. Los asuntos conocidos por el Consejo de Estado han sido objeto de discusión en el trámite de acciones de grupo y de reparación directa. Tienen que ver con eventos de desplazamiento forzado masivo perpetrados por grupos paramilitares en zonas álgidas de la geografía del conflicto: puntos
61 Lo que no necesariamente ocurre con los escenarios de reparación administrativa en los que se prescinde
de algunos conceptos como el de la imputación (se puede conceder reparación sin necesidad de imputar el daño), o se pasan por alto diferencias importantes a la hora de definir el alcance de la reparación, como la edad, género o identidad étnica de las víctimas.
44 estratégicos por abundancia de recursos naturales o por la posición que facilita la movilidad de los actores armados62.
Los éxodos emprendidos por la población civil constituyeron medidas preventivas ante reiteradas amenazas que fueron conocidas por ONG, autoridades gubernamentales, la Policía y las Fuerzas Militares. En todos los fallos las precarias condiciones de seguridad hicieron imposible el retorno, por lo que la gravedad de los perjuicios y del desarraigo es un aspecto marcado y común. La descripción detallada de cada evento se hará en el capítulo cuarto.
Finalmente, el período de tiempo que delimitamos para la búsqueda de sentencias (2004-2010) obedece a que a partir del año 2011 la ley 1448 transformó el panorama judicial de reparación a las víctimas del conflicto. Algunas de sus normas tienen alcances sobre el papel del juez contencioso que podrían impactar su paradigma. Sin embargo, el origen de dicha alteración sería la ley y no las respuestas ofrecidas por los teóricos.
El principal ejemplo del alcance judicial de la ley de víctimas está en los dos últimos incisos del artículo 9. En el penúltimo aparece una norma que sujeta al juez a definir reparaciones en términos de sostenibilidad fiscal y frente a las víctimas que reúnan las condiciones del artículo 3. En virtud del inciso final, la sentencia judicial deberá ordenar reparaciones dentro de los límites máximos ofrecidos por la ley, para efectos de conservar su carácter transicional63.
62 Decreto 2569 de 2000. Artículo 12. Desplazamientos masivos. Se entiende por desplazamiento
masivo, el desplazamiento conjunto de diez (10) o más hogares, o de cincuenta (50) o más personas.
Se entiende por hogar, el grupo de personas, parientes, o no, que viven bajo un mismo techo, comparten los alimentos y han sido afectadas por el desplazamiento forzado por la violencia.
63
Ley 1448 de 2011. Artículo 9°. Carácter de las medidas transicionales. (….) En el marco de la justicia transicional las autoridades judiciales y administrativas competentes deberán ajustar sus actuaciones al objetivo primordial de conseguir la reconciliación y la paz duradera y estable. Para estos efectos se deberá tener en cuenta la sostenibilidad fiscal, la magnitud de las consecuencias de las violaciones de que trata el artículo 3° de la presente Ley, y la naturaleza de las mismas.
En los eventos en que las víctimas acudan a la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, al momento de tasar el monto de la reparación, la autoridad judicial deberá valorar y tener en cuenta
45 Para la fecha en que se redactaron estas líneas (junio de 2013), la Corte Constitucional tenía en sus manos el encargo de definir la constitucionalidad de los dos incisos que comentamos.
3.3.
¿Por qué lo haremos? Un intento de justificación
¿Por qué nos interesa explorar la sensibilidad de un juez como el Consejo de Estado a la proliferación teórica sobre el DEFO, después de la declaratoria del ECI? Tenemos dos razones.
La primera de ellas tiene que ver con la calidad del juez. Se trata de una instancia estratégica para la reparación de las víctimas. Tiene la primera palabra en el ámbito nacional, legitimidad ante los jueces de inferior jerarquía y la posibilidad de evitar la discusión de la responsabilidad internacional del Estado.
Además, brinda los mejores remedios al daño. De acuerdo con los cálculos de la
Comisión de Seguimiento, los montos estimados para reparar el perjuicio de 5’373.265
víctimas son: 145,7 billones si se siguen los estándares ofrecidos por la jurisprudencia de la CIDH. 26,9 billones, bajo las líneas de reparación administrativa, contenidas en el decreto 1290 de 2008. 164, 2 billones, si se siguen los argumentos señalados en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Como se ve, los mejores cálculos para las víctimas resultan de sus sentencias, lo que indica que se trata de una instancia en la que se ofrecen mayores y mejores opciones de reparación64.
La segunda razón es que al responder la pregunta, podremos llamar la atención sobre el alcance de las propuestas de los teóricos en el ámbito jurisprudencial. Tenemos la
el monto de la reparación que en favor de las víctimas se haya adoptado por el Estado, en aras de que sea contemplado el carácter transicional de las medidas que serán implementadas en virtud de la presente ley. (las subrayas son propias).
64
Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado. Proceso Nacional de Verificación. El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado: reconocer y resarcir debidamente los daño y perjuicios, volumen 10, Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento Forzado – CODHES-, Bogotá, 2011, pp. 124-141.
46 intuición de que el Consejo de Estado es altamente sensible a la jurisprudencia de la Corte IDH, de la Corte Constitucional y a los mandatos legales. Sin embargo, no todas las propuestas conceptuales de un problema como el DEFO llegan siempre a la ley o a las sentencias de otros jueces nacionales e internacionales.
Al contestar la pregunta podremos verificar qué tan afinado es el oído del juez contencioso para escuchar las mareas teóricas. Es probable que no lo sea mucho. En esa medida, podríamos llamar la atención de los teóricos para que busquen mecanismos que
los hagan más “audibles”.