Para determinar si en Colombia contamos con un sistema penal eficientista o garantista, serán analizados algunos instrumentos jurídicos que pueden ayudar a dar respuesta a este tema, para confrontarla luego con los resultados obtenidos mediante el estudio de casos.
5.3.1 Constitución Política
La Constitución Política es la norma superior del Estado y asienta las bases para su funcionamiento. Por ello, toda acción del Estado se supedita a ella. De otra parte, la Constitución representa la garantía suprema del ejercicio de los derechos ciudadanos.
Se dice que el derecho penal tiene una relación especialmente cercana a la Constitución y que ha sido “altamente constitucionalizado”, pues al tratar temas sensibles para los ciudadanos, que pueden llegar a limitar sus derechos fundamentales, la Carta le confiere trato especial; y al ser la política criminal tan cercana al derecho penal, también termina teniendo una relación cercana a la Constitución y a todos los principios que ésta regula.
La Constitución trae una lista de derechos fundamentales relevantes para cualquier decisión del derecho penal, que se encuentran en el Capítulo I del Título II. Entre ellos están el derecho a la vida y la prohibición de la pena de muerte (Art.11), el derecho a la integridad personal (Art. 12), el derecho a la igualdad (Art. 13) y el derecho a la libre circulación (Art. 24).
Entre la lista de derechos fundamentales, la Constitución reglamenta de forma directa y precisa aspectos medulares del derecho penal, tanto en materia sustantiva como procedimental. En su Artículo 29 habla del debido proceso, y trata temas como los principios de legalidad y favorabilidad, la irretroactividad de las normas penales, el principio de presunción de inocencia, y los derechos a la defensa, de contradicción, a un juicio público y sin dilaciones injustificadas, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
También hay otras normas relevantes para el campo penal, como el Habeas corpus (Art. 30), el derecho a una segunda instancia (Art. 31), la captura en flagrancia (Art. 32), el derecho a la no autoincriminación (Art. 33), la prohibición de destierro (Art. 34), la extradición (Art. 35) y el asilo (Art. 36).
Por otro lado, encontramos en la Carta apartes determinantes respecto de la forma como se deben tomar las decisiones generales del Estado, incluidas las que se refieren a la política criminal. El Preámbulo dice que los fines qué ella persigue son “la unidad de la nación” y “asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”. Y el Artículo 1º define a Colombia en los siguientes términos:
Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria […] democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
Si bien la Carta Política no plantea de manera expresa que en Colombia existe un sistema penal garantista, todos los elementos que postula justifican tal afirmación. Como ha dicho la Corte Constitucional:
[La Constitución trae una] concepción conforme a la cual solo debe acudirse al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades individuales, cuando no exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que resulte menos invasivo. La criminalización de una conducta solo puede operar como ultima ratio.38
38 Sentencia C-121 de 2012. Por medio de la cual se declara exequible el Artículo 7º de la Ley 1453 de 2011.
Se declara exequible la expresión “u objetos peligrosos” contenida en el inciso quinto del Artículo 10 de la Ley 1453 de 2011. Se declara exequible la expresión “de nueve (9) a doce (12) años” contenida en el inciso primero del Artículo 19 de la Ley 1453 de 2011 y se declara inexequible la expresión “estar acusado o de
Al tener clara esta concepción, la Corte Constitucional ha entrado a hacer afirmaciones como la siguiente: “Sólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento.”39
Además, lo dicho antes se debe entender en complemento de los tratados internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia e incorporados a la Carta mediante el Bloque de Constitucionalidad regulado por el Artículo 93 de la misma.
5.3.2 Leyes
La Constitución trata numerosos temas relativos al derecho penal, pero está lejos de abarcarlos en su totalidad. Es la Ley –que actúa conforme a la Carta Política– la que entra a regular esta rama, de forma precisa y específica.
En la Sentencia C-646 de 2001, la Corte adoptó una posición amplia frente a los instrumentos que hacen parte de la política criminal, al establecer que ésta no solo trata los aspectos analíticos y de decisión política, sino también los medios jurídicos por medio de los cuales se ponen en práctica las orientaciones fundamentales, entre ellas, los instrumentos penales, procesales y penitenciarios.
De acuerdo con lo dicho, y teniendo en cuenta las tres formas de criminalización de las que se ha hablado, el Código Penal (Ley 599 de 2000), el Código de Procedimiento Penal (Leyes 906 de 2004 y 600 de 2000) y el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), junto con todas las leyes que los han reformado, hacen parte de la política criminal del Estado.
Se puede concluir entonces que el diseño de la política criminal puede llegar a ser plasmada tanto en un documento político como en un instrumento jurídico. Por tanto:
…la legislación penal es manifestación concreta de la política criminal del Estado […] la norma penal, una vez promulgada, se independiza de la decisión política que le da origen, conservando la finalidad buscada por su redactor en el elemento teleológico de la norma.40
Las leyes han de ser coherentes con lo que dice la norma superior del Estado. Por eso, no es extraño encontrar en ellas principios orientadores que muestran que siguen la línea del derecho penal garantista consagrado por la Constitución.
El Código Penal, en su Artículo 1º, que se encuentra en el Título I, en el cual aparecen sus normas rectoras, plantea que el derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana. El Código de Procedimiento Penal, en su Título preliminar, en el que enuncia los principios rectores y las garantías procesales, habla de la dignidad humana (Artículo 1), de la libertad (Artículo 2), de la prelación de los tratados internacionales (Artículo 3), y de la igualdad (Artículo 4), entre otros principios y garantías.
5.3.3 Jurisprudencia de la Corte Constitucional
La Corte Constitucional es una de las instituciones que más ha tratado el tema de política criminal en Colombia, y sus sentencias son un criterio auxiliar de gran ayuda para dar luces sobre aspectos no resueltos en el resto del ordenamiento.
Como se ha mostrado previamente, su jurisprudencia hace afirmaciones propias de un sistema penal garantista. Dicha jurisprudencia también declarado la inexequibilidad de
algunas normas que contienen disposiciones contrarias a la Carta Política. Esto sucede en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad.41
5.4 Recapitulación del argumento y comparación con los resultados obtenidos en el