B. PHMSA Comments Security Concerns
IV. Discussion of the Rule
En la década de los años ochentas el trabajo de los asesores fiscales era sumamente valorado. La ley se seguía de manera escrupulosa tanto por la autoridad como por los contribuyentes. El estudio minucioso de las disposiciones fiscales daba la oportunidad al contribuyente de tomar decisiones que le ayudaran a obtener los mejores rendimientos en su inversión considerando el impacto en la carga fiscal. El tener a esta como el principal objetivo de ahorro no resultaba ilógico, puesto que el impuesto sobre la renta y la participación de los trabajadores en la utilidad representaba por aquellos años un 55% de esta ultima. “Planeación Fiscal” se le denominó en ese sentido al conjunto de decisiones y acciones de los contribuyentes. La autoridad fiscal ante la reducción en la recaudación motivo de esa planeación fue endureciendo sus criterios y programas de fiscalización. Contribuyente que disminuyera su carga tributaria se encontraba en peligro de ser considerado un “evasor fiscal”.
En la década de los años noventas una planeación fiscal tenía como fin aprovechar lagunas de ley o asignación de connotaciones distintas a las de la autoridad aplicable a los textos legales con la finalidad de pagar menos impuestos. A ello, la autoridad le denomino “elusión fiscal”14.
Al respecto el Código Fiscal de la Federación en su artículo 108 menciona que: “Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.
La omisión total o parcial de alguna contribución a que se refiere el párrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos provisionales o definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las disposiciones fiscales.
El delito de defraudación fiscal y los previstos en el artículo 109 de este Código, serán calificados cuando se originen por:
a) Usar documentos falsos.
b) Omitir reiteradamente la expedición de comprobantes por las actividades que se realicen, siempre que las disposiciones fiscales establezcan la obligación de expedirlos. Se entiende que existe una conducta reiterada cuando durante un período de cinco años el contribuyente haya sido sancionado por esa conducta la segunda o posteriores veces.
c) Manifestar datos falsos para obtener de la autoridad fiscal la devolución de contribuciones que no le correspondan.
d) No llevar los sistemas o registros contables a que se esté obligado conforme a las disposiciones fiscales o asentar datos falsos en dichos sistemas o registros.
e) Omitir contribuciones retenidas o recaudadas.
f) Manifestar datos falsos para realizar la compensación de contribuciones que no le correspondan.
g) Utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones.”
A continuación se citan tres puntos de vista sobre los términos de planeación, evasión, defraudación y elusión fiscal:
• José Corona Funes los define de la siguiente manera:
“ Creemos que son tres términos diferentes: la evasión está relacionada con la omisión del pago no apegada a derecho y la elusión con el hecho de evitar las responsabilidades fiscales por medio de la maquinación dolosa, en cambio la planeación fiscal es el esfuerzo por optimizar la carga tributaria ceñida estrictamente a derecho”15.
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• Por su parte Daniel Diep Diep considera que:
“Para las autoridades administrativas la elusión y la evasión suelen significar, equivocadamente, la misma cosa.
Casi toda exposición de motivos de reformas fiscales, así como cualquier intervención pública de los titulares de las dependencias oficiales correspondientes, hacen mención obligada al ‘combate a la elusión y la evasión fiscales’, siendo que lo único que cabe combatir es la evasión, ya que la elusión es un fenómeno extrajurídico16”
• Alejandro Torres Rivero sostiene que:
“En México, la elusión fiscal no está penalizada como tal y se diferencia de la evasión y defraudación fiscal por el elemento engaño. Mientras que en la elusión fiscal el contribuyente busca la forma de no actualizar la hipótesis de causación de contribuciones sin contravenir la ley, en la evasión fiscal se viola la ley ya que aún y cuando se actualiza la hipótesis de causación se pretende a través del engaño, eludir su cumplimiento.
En esencia, en la elusión fiscal no existe contribución a cargo mientras que en la evasión fiscal existe una carga tributaria que no se cumple a través de maquinaciones, simulación de actos jurídicos y por ende, del engaño.
No obstante, hay quienes sostienen que la elusión fiscal en algunos casos, puede ser constitutiva de delitos por llevar implícito el elemento engaño.
El término elusión proviene del latín eludere, que hace referencia a evitar algo mediante algún artificio.
En mi opinión, la diferencia entre los conceptos apuntados consiste en la definición que le demos a la elusión fiscal ya que si existe el elemento engaño, nos encontraremos ante la presencia de la figura de la evasión fiscal y no propiamente de la
elusión, elemento que como señalé líneas atrás, es precisamente el que distingue a dichas figuras.
De cualquier manera, queda claro que el límite en la actuación de los particulares, se encuentra determinado por el marco normativo, siendo que el contribuyente no puede realizar actos que se encuentren prohibidos por las leyes”17.
De esta manera y de forma general la evasión es cualquier forma empleada para disminuir el tributo en abierta violación de la ley tributaria.
La elusión consiste en hallar una figura no tipificada como hecho generador o que implica una menor tributación. Evita o disminuye la carga tributaria a través de mecanismos lícitos, sin alterar el hecho imponible, ni burlar una norma amparándose en otras. Esta práctica es lícita y aconsejable. Sin embargo en casi todos los países del mundo se discute si la elusión fiscal es una acción legal o no.
De lo anterior se concluye que la figura de la evasión fiscal sí se diferencia de la planeación fiscal, ya que la primera se identifica como una conducta ilegal y dolosa que induce al contribuyente a no cumplir con sus obligaciones ante el fisco, haciendo uso del engaño, en tanto que la planeación fiscal en ningún momento cae en estas irregularidades, todo lo contrario, se pretende cumplir con responsabilidad las obligaciones que se tienen ante el fisco, sin engaños y evasivas.
Asimismo, la elusión se diferencia de la planeación fiscal, ya que la primera tiende a “evitar” las responsabilidades que pudieran surgir con el actuar diario del contribuyente ante la autoridad, en tanto que la planeación fiscal siempre buscará optimizar dichas responsabilidades.
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Torres Rivero Alejandro. Reflexiones en torno a la planeación fiscal, el abuso del derecho y la defraudación fiscal en México.