Dentro de la Reparación Integral algunos autores y demás estudiosos se han planteado algunas interrogantes para establecer si es una pena accesoria que responde a la teoría retributiva, si es un derecho exclusivo de las víctimas o un derecho fundamental.
El jurista colombiano Dr. Sergio Rojas Quiñones, en su artículo La reparación integral: ¿un derecho fundamental susceptible de tutela?, sustentándose en la sentencia C-753 de 30/10/2013 de la Corte Constitucional de Colombia, señala que el derecho a la reparación integral es un derecho fundamental, cuando expresa: “La reparación se cataloga como un derecho fundamental porque: 1) busca restablecer la dignidad de las víctimas a quienes se les han vulnerado sus derechos constitucionales; y 2) por tratarse de un derecho complejo que se interrelaciona con la verdad y la justicia, que se traduce en pretensiones concretas de restitución, indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y no repetición. De esta manera, el recono-cimiento de la reparación como derecho fundamental se ajusta a los estándares internacionales en la materia y hace posible su amparo por vía de tutela”. (Rojas S. , 2015, pág. 1)
El concepto de reparación integral al que se ha hecho referencia en esta invesrigación, obedece al principio general del derecho clásico que todo aquel que cause un daño está obligado a repararlo, reparación que, con el tiempo, fue ampliándose a los daños inmateriales, porque en el derecho civil clásico se comprendía el daño emergente y el lucro cesante. Este concepto se contiene en el Art. 18 de la Ley Orgánica Constitucional de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en la que expresamente se contemplan tanto los daños materiales como los inmateriales.
La jurista nacional Dra. Mariana Yépez, señala que la reparación integral es una penal cuando expresa en su artículo La reparación integral: “La reparación integral es una pena, conclusión que tiene sustento además en las soluciones que da Claus Roxin para elaborar jurídicamente la idea de la reparación: a) La composición privada del conflicto; b) La incorporación de la reparación como una tercera clase de pena, junto a la privativa de la libertad y a la multa; y, c) La introducción de la restitución en el derecho Penal como fin de la pena. Afirma además que sería recomendable “construir la reparación al lado de la pena y la medida, como un “tercer carril” del Derecho Penal” […] Pero el autor considera que “la reparación…debería, en lo posible ser un resultado espontáneo y voluntario, o, cuando menos, conseguido por la vía del acuerdo y no tener que ser impuesto recién como pena”. Esto significa que para la reparación debe existir un acercamiento entre la víctima y el victimario, lo que podría dar lugar a la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, a fin de que se deje a la Justicia punitiva penal únicamente los casos de gran lesividad, considerando el daño al bien jurídico protegido, lo que se adecua al marco jurídico de Ecuador, pues el artículo 195 de la Constitución de la República declara que en materia penal debe aplicarse el principio de mínima intervención, o sea que el derecho penal sería de última ratio.” (Yépez, 2014, pág. 2)
La posición de la Dra. Mariana Yépez, señalando que la reparación integral es una pena, pero sustentada en los acuerdos reparatorios y la justicia restaurativa, destacando que esta última justicia se basa en un procedimiento de consenso, donde la víctima y el infractor participan colectiva y activamente en la construcción de soluciones para superar los inconvenientes y daños causados por el delito.
Concuerda la posición de la Dra. Mariana Yépez, con lo dispuesto en el Art. 622 número 6 que establece que la reparación del daño es una condena.
1.5.1. Las medidas cautelares como medios garantistas de la reparación integral.
El Código Orgánico Integral Penal establece medidas cautelares en el artículo 519, que tienden a proteger los derechos de las víctimas y demás participantes en el proceso penal, y a garantizar su reparación integral.
El numeral 4 del Art. 519 en mención señala como medida cautelar el garantizar la reparación integral a las víctimas, estableciéndose en el Art. 520 del mismo cuerpo legal las reglas que tienen la o el juzgador para ordenar medidas cautelares:
Estas se ordenan en delitos (Art. 520 N° 1)
En los delitos la o el juzgador dispondrá únicamente a solicitud fundamentadaee la o el fiscal, una o varias medidas cautelares (Art. 520 N° 2)
La o el juzgador resolverá de manera motivada, en audiencia oral, pública y contradictoria. De ser el caso, se considerará las solicitudes de sustitución, suspensión y revocatoria de las medidas, a ofrecimiento de caución que se formule al respecto (Art. 520 N° 3)
La o el juzgador deberán motivar su decisión considrando los critrerio de necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada (Art. 520 N° 4)
Las medidas cautelares deberán ser cumplida en forma inmediata después de haber sido ordenadas y se notificará a los sujetos procesales de conformidad con lo previsto en el COIP (Art. 520 N° 5)
La interposición de recursos no suspenderá la ejecución de las medidas cautelares o medidas de protección (Art. 520 N° 6)
En caso de incumplimiento de la medida cautelar por parte de la persona procesada, la o el fiscal solicitará su sustitución por otra medida más eficaz (Art, 520 N° 7)
Finalmente la o el juzgador vigilará el cumplimiento de las medidas cautelares con la intervención con intervención de la Policía Nacional (Art. 520 N° 8)
En el caso que concurran nuevos hechos que así lo justifiquen o se obtengan evidencias nuevas que acrediten hechos antes no justificados, la o el fiscal, la o el defensor público o
privado, de considerarlo pertinente solicitará a la o el juzgador la sustitución de las medidas cautelares por otras, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1° del Art. 521 del COIP.
El inciso 2° del Art. 521 del COIP establece la extinción de las medidas cautelares, cuando desaparecen las causas que le dan origen o si se cumple el plazo previsto en la Constitución, la o el juzgador las revocará o suspenderá de oficio o a petición de parte.
1.5.2. La determinación de la reparación integral como requisitos de la sentencia. El Art. 622 del Código Orgánico Integral Penal dentro de los requisitos de la sentencia
Establece que la sentencia escrita debe contener, de acuerdo al numeral 6: “La condena a reparar integralmente los daños ocasionados por la infracción con la determinación del monto económico que pagará la persona sentenciada a la víctima y demás mecanismos necesarios para la reparación integral, con determinación de las pruebas que hayan servido para la cuantificación de los perjuicios cuando corresponda.”
La disposición transcrita deja a la sana crítica de la jueza o juez la determinación del monto del daño que se concilien con la reparación integral, pero por no existir baremos en los cuales la jueza o juez para determinar el monto de esta reparación lo que implica que no haya una uniformidad de criterios para esta cuantificación.
El jurista argentino Dr. Jorge Mario Galdós, en su obra Otra vez sobre los daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires, al referirse a la reparación integral, expresa: “El principio de la reparación íntegra o plena del daño […] constituye un arbitrio interpretativo de jerarquía constitucional y supraconstitucional, al que se acude para fundamentar la determinación del daño, por un lado, y su cuantificación, por el otro. Empero, ello no repercute mayormente en el aumento del quantum, pero sí en la existencia y extensión del menoscabo a la persona en su total dimensión, el que es indemnizable intrínsecamente aún con prescindencia de su aspecto laborativo o lucrativo.” (Galdós, 2005, pág. 95)
En concordancia con lo expuesto, en nuestro país no existen parámetros o baremos para que la jueza o juez determine el monto de la reparación integral, omisión que se ha subsanado en el derecho comparado en donde se establece baremos, como ocurre en nuestro Código del Trabajo respecto de los accidentes del trabrajo.
1.5.3. Reglas sobre la reparación integral en la sentencia. 1.5.3.1. La motivación de la reparación integral.
De conformidad a lo dispuesto en el inciso 3° del Art. 18 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, donde se establece que en la sentencia o acuerdo reparatorio deberá constar expresa mención de las obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse.
Para que opere la reparación integral en la sentencia, el inciso final del Art. 18 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, determina que la persona titular o titulares del derecho violado deberán ser necesariamente escuchadas para determinar la reparación, de ser posible en la misma audiencia. Si la jueza o juez considera pertinente podrá convocar a nueva audiencia para tratar exclusivamente sobre la reparación, que deberá realizarse dentro del término de ocho días.
Lo anterior concuerda expresamente con el literal l) del numeral 7 del Art. 76 de la Constitución de la República, ya que si en la sentencia no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho, en este caso los daños a indemnizar y el nexo de causalidad que genera el derecho a la reparación integral, por carecer la sentencia de la suficiente motivación, la sentencia se considerará nula.
1.5.3.2. El juez en la determinación de reparación integral.
El jurista chileno Dr. Manuel Muñoz Astudillo, en su artículo titulado Cuantificación judicial del daño (Chile), expresa respecto de la cuantificación del daño por parte del juez, que: “La reflexión que el juez hace para determinar la cuantificación del daño no se encuentra exenta de dudas, especialmente debido a la falta de parámetros y sistemas que le ayuden a expresar el quantum en la medida más justa posible, considerando además, que el daño resarcible no es meramente eventual o hipotético, sino debe reunir requisitos de realidad y certeza. Esta función tiene dificultades adicionales asociadas al concepto de reparación integral, desde que tanto en doctrina como en derecho comparado, no existe precisiónalguna para señalar los límites dentro de los que debe expresarse la reparación en ausencia de una proposición
legislativa.” (Muñoz, 2015, pág. 1)
El numeral 6 del Art. 622 del Código Orgánico Integral Penal establece que la sentencia escrita deberá contener la condena a reparar integralmente, pero, como se señaló anteriormente, esto está entregrado a la sana crítica de la jueza o juez.
1.5.4. Improcedencia de reparación integral.
La abogada Valeria Rojas Balanza, en su tesis de maestría en la Universidad Andina Simón Bolívar titulada La reparación integral. Un estudio desde su aplicación en acciones de protección en el Ecuador, citando al autor nacional Dr. Agustín Grijalva, cuando expresa, respecto de la reparación integral: “Se considera que esta regla no puede ser aplicada ni interpretada de manera categórica y literal debido a que la realidad jurídica percibida en el contexto interno concretamente en acciones de protección muestra rasgos diferenciadores y distintivos de la realidad internacional principalmente el grado de conflictividad existente en ambos contextos y es en este sentido que la exigencia y necesidad de aplicación de reparación integral dentro del ámbito nacional responden a patrones diferentes, incluso es posible sostener la existencia de vulneraciones de derechos originados por cuestiones de inobservancia de legalidad y de origen administrativo, pueden ser garantizadas de manera suficiente con la concesión de tutela convirtiéndose la sentencia en una forma de reparación per se.” (Rojas V. , 2012., pág. 104)
No procede la reparación integral cuando el daño no pueda imputarse a culpa o dolo de alguna persona, ya que en el caso que emane de una fuerza mayor o caso fortuito, de los hechos no existe nexo causal alguno del que pueda presumirse responsabilidad extracontractual imputable a una persona, careciendo el daño de un nexo causal.
1.5.5. Límites de la reparación integral.
El civilista chileno Dr. Ramón Domínguez Águila, en su artículo titulado Los límites al principio de reparación integral, al referirse a éstos, señala: “El principio de reparación integral, tal cual ha sido clásicamente reconocido, manda que el perjuicio sea el límite de la reparación. Se indemniza todo el perjuicio, pero nada más que el perjuicio. Este principio forma parte del sistema de responsabilidad civil y más ampliamente aún, del sistema general de reparación del daño.” (Domínguez, 2010, pág. 9)
De acuerdo a lo expuesto por el autor citado, el límite de la reparación integral es el perjuicio causado, de lo contrario existiría un enriquecimiento ilícito, porque tasados los daños mal puede la indemnización exceder el monto de los mismos.