El pronunciamiento del DCMR sobre las reclamaciones en esta materia se fundamenta en analizar la procedencia, o no, de su cobro de acuerdo con la normativa vigente en cada momento y con el porcentaje aplicado, con arreglo a la información expuesta a continuación.
Préstamos a tipo de interés fijo concertados con anterioridad al 9 de diciembre de 2007
En estos casos, el DCMR aplica las siguientes reglas:
— Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no procede percibir cantidad alguna por este concepto.
— Cuando sí se haya pactado, al no estar sujetos a la Ley 2/1994, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, la comisión por cancelación parcial o total anticipada aplicable, será la que se haya pactado en los correspondientes contratos.
Préstamos a interés variable concertados con anterioridad al 27 de abril de 2003
No obstante, para las operaciones subrogatorias con la finalidad de convertir el tipo fijo en variable, y de importe del préstamo inicial inferior a 240.404,84 euros (contravalor de 40 millones de pesetas), en 1996 el Gobierno emitió una declaración que alude a esta cuestión, recomendando que en la subrogación de ciertos préstamos hipotecarios las entidades apliquen voluntariamente un límite del 2,5 % en la comisión por cancelación anticipada, cuando en virtud de ella el tipo fijo se convierta en una fórmula de tipo variable de interés.
— Para los concertados a partir del 9 de diciembre de 2007 a los que fuera de aplicación la Ley 41/2007, se deberá tener en cuenta el régimen de compensación por desistimiento y/o riesgo de tipo de interés descrito más abajo.
La fecha de 27 de abril de 2003 corresponde a la entrada en vigor del Real Decreto- ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica, que posteriormente se tramitó como proyecto de ley y fue aprobado como Ley 36/2003, de 12 de noviembre, de medidas de reforma económica.
Cancelación anticipada, subrogatoria
Aunque no conste en los contratos la posibilidad de amortización anticipada, la cantidad que debe percibir la entidad acreedora en concepto de comisión por la amortización anticipada de su crédito se calculará sobre el capital pendiente de amortizar, de conformidad con las siguientes reglas:
— Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no habrá derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.
— Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 1 %, la comisión que se habrá de percibir será la pactada. — En los demás casos, la entidad acreedora solamente podrá percibir por
comisión de amortización anticipada el 1 %, cualquiera que sea la que se hubiere pactado.
Cancelación anticipada, no subrogatoria
— Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no procederá percibir cantidad alguna por este concepto.
— Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 1 %, la comisión que se habrá de percibir será la pactada. — En los demás casos, la entidad acreedora solamente podrá percibir por
comisión de amortización anticipada el 1 %, aunque estuviera pactada una comisión mayor12.
Préstamos a interés variable concertados entre el 27 de abril de 2003 y el 9 de diciembre de 2007
Cancelación anticipada, subrogatoria13
Aunque no conste en los contratos la posibilidad de amortización anticipada, la cantidad que habrá de percibir la entidad acreedora en concepto de comisión por
12 Disposición adicional primera de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.
13 Disposición adicional única del Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica, y disposición adicional primera de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica.
la amortización anticipada de su crédito se calculará sobre el capital pendiente de amortizar, de conformidad con las siguientes reglas:
— Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no habrá derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.
— Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 0,50 %, la comisión que se habrá de percibir será la pactada. — En los demás casos, la entidad acreedora solamente podrá percibir por
comisión de amortización anticipada el 0,50 %, cualquiera que sea la que se hubiere pactado. No obstante, si la entidad acreedora demuestra la existencia de un daño económico que no implique la sola pérdida de ganancias, producido de forma directa como consecuencia de la amortización anticipada, podrá reclamar aquel. La alegación del daño por la acreedora no impedirá la realización de la subrogación, si concurren las circunstancias establecidas en esta ley, y solo dará lugar a que se indemnice, en su momento, la cantidad que corresponda por el daño producido.
Cancelación anticipada, no subrogatoria Procede tener en cuenta las siguientes reglas:
— Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no procederá percibir cantidad alguna por este concepto.
— Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 1 %, la comisión que se habrá de percibir será la pactada. — En los demás casos, la entidad acreedora solamente podrá percibir por
comisión de amortización anticipada el 1 %, cualquiera que sea la que se hubiere pactado14.
Préstamos o créditos hipotecarios formalizados a partir del 9 de diciembre de 2007
Se aplica el régimen previsto en el artículo 7 de la Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, a las operaciones de préstamo hipotecario (a estos efectos,
14 Disposición adicional primera de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.
préstamos y créditos) en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: que la hipoteca recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea persona física; o bien que el prestatario sea persona jurídica y tribute por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el impuesto sobre sociedades.
No se puede cobrar comisión por cancelación anticipada, parcial o total, para los préstamos formalizados a partir del 9 de diciembre de 2007, fecha de entrada en vigor de la citada Ley 41/2007. Pero a partir de dicha fecha sí podrá cobrarse, si así se pacta, comisión por desistimiento y/o compensación por riesgo de tipo de interés.
Compensación por desistimiento
— En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, y siempre que esté pactado, la cantidad que habrá de percibir la entidad acreedora por este concepto no podrá ser superior:
• al 0,5 % del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca dentro de los cinco primeros años de vida del crédito o préstamo, o
• al 0,25 % del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el ordinal anterior.
— Si se hubiese pactado una compensación por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior, la compensación que habrá de percibir la entidad acreedora será la pactada.
Compensación por riesgo de tipo de interés
De aplicación tras la entrada en vigor, el 9 de diciembre de 2007, de la Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario (art. 9). En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales:
— Si se producen dentro del período inicial a tipo fijo, solo procederá el cobro de la compensación si quedan más de doce meses para la fecha de la primera revisión del tipo de interés.
— Si se producen dentro de un período de revisión de tipos igual o inferior a doce meses, no procederá el cobro de compensación alguna por este concepto, pudiendo solo cobrarse si el período de revisión es superior a doce meses, sea cuando sea la cancelación.
— Si se produce ganancia de capital para la entidad, no procederá el cobro de compensación alguna por este concepto. Se entenderá por ganancia de capital por exposición al riesgo de tipo de interés la diferencia positiva entre el capital pendiente en el momento de la cancelación anticipada y el valor de mercado del préstamo o crédito.
— Si existe pérdida de capital y el período de revisión es superior al año, la compensación consistirá, según lo pactado en el contrato, en el porcentaje pactado aplicado sobre el capital pendiente en el momento de la cancelación o en el importe de la pérdida de capital.
La Orden EHA/2899/2011 establece en su artículo 28 los «Índices y tipos de referencia aplicables para el cálculo del valor de mercado en la compensación por riesgo de tipo de interés», dictando que «se considerarán índices o tipos de interés de referencia los tipos Interest Rate Swap (IRS) a los plazos de dos, tres, cuatro, cinco, siete, diez, quince, veinte y treinta años que publicará el Banco de España y a los que se añadirá un diferencial. Este diferencial se fijará teniendo en cuenta los más comúnmente aplicados para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda en España a diferentes plazos de amortización», añadiendo, igualmente, al citado precepto que «se aplicará el tipo de interés de referencia de los anteriores que más se aproxime al plazo del préstamo hipotecario que reste desde la cancelación anticipada hasta la próxima fecha de revisión del tipo de interés», para, finalmente, señalar en su punto 3 que «La forma de cálculo de los tipos anteriores se determinará mediante circular del Banco de España».
En desarrollo de la previsión del último inciso del párrafo anterior, la Circular del Banco de España 5/2012, en su norma decimoquinta, señala la forma de cálculo de los citados tipos, estableciendo que el tipo de actualización para al cálculo del valor de mercado del préstamo vendrá dado por el valor de un índice o tipo de referencia incrementado en un diferencial.
El índice será el tipo IRS al plazo de dos, tres, cuatro, cinco, siete, diez, quince, veinte y treinta años que más se aproxime al que reste desde el momento de la cancelación anticipada del préstamo hasta la próxima fecha de revisión del tipo de interés o hasta la fecha de su vencimiento, en caso de no estar prevista tal revisión. La cuantía del diferencial será la resultante de sustraer al tipo medio del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) de entidades el valor del tipo IRS al plazo de un año.
Para el cálculo del tipo de actualización se utilizarán los últimos valores publicados de cada uno de los índices o tipos de referencia, a condición de que todos ellos vengan referidos al mismo mes.
Pueden consultarse los valores del tipo IRS, así como los del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades de crédito (IRPH Entidades) aplicables para el cálculo del valor de mercado del préstamo, en la página web del Banco de España:
https://clientebancario.bde.es/pcb/es/menu-horizontal/productosservici/relacionados/ tiposinteres/guia-textual/tiposinteresrefe/Tabla_de_los_ti_001b34b8c141f51.html Las reclamaciones en esta materia vienen determinadas fundamentalmente por la falta de información detallada sobre dichas compensaciones con carácter previo a la contratación del préstamo, o por falta de información suficiente en el momento de consultar el coste de la posible cancelación del préstamo, así como por los importes definitivamente adeudados por tal concepto.
El DCMR entiende que una actuación diligente de la entidad acreedora debe permitirle estar en condiciones de, por un lado, acreditar haber informado a su cliente, con carácter previo a la cancelación, de su coste y, por otro, para poder percibir dicha compensación en el momento de la cancelación definitiva, acreditar también que existe una pérdida de capital igual o mayor que el importe de la compensación adeudada. Dicha acreditación deberá realizarse, según indica la norma, mediante la comparación entre el capital pendiente en el momento de la cancelación anticipada y el valor de mercado del préstamo o crédito, aportando también los cálculos realizados al efecto, de manera que pueda verificarse su bondad.
Del mismo modo, si se cuestionara haber informado de la existencia de dicha compensación previamente al otorgamiento de la escritura de préstamo, con criterios de buenas prácticas bancarias, es exigible acreditar su información previa por parte de la entidad, bien mediante la oferta vinculante y/o FIPER suscrita por las partes con anterioridad a la fecha de formalización del préstamo, si la entidad estaba obligada a emitirla, bien con cualquier otro documento suscrito por la parte prestataria con igual antelación.