sulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servi- cio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por 121 Messina de Estrella Gutierrez, Graciela, “Riesgo de Empresa”, Respon-
sabilidad Civil del Empresario, Ed. Lexis – Nexis, p. 52: “En el comienzo de la evolución de esta teoría en Itlia, se propuso el principio básico de que ´el riego obliga´; sucesivamente con el sistema de seguro el principio fue evolucionando y ahora la frase fue sustituida por assurance oblige (el seguro obliga). Ello signifi ca que quien debe prepararse a asumir el riesgo debe previamente tomar todos los recaudos necesarios para contratar el seguro que lo cubra de aquél. En otros términos, lo que debe ser sopor- tado por la empresa es el riesgo asegurable, en cuanto normalmente es previsible y típicamente conocido por la actividad económica de quien lo genera”. Por ello, dice “Un sector de la doctrina italiana opina que el em- presario debe responder por el riesgo típico de su actividad, del daño que ocurre con mayor frecuencia, que es derivación directa de la presencia del defecto en el producto, que puede ser calculado con facilidad y estadís- ticamente computable. Para esta corriente el empresario no respondería por el “riesgo atípico. Guido Alpa opina con la posición dominante en Italia que el riesgo de empresa comprende todos los daños ocasionados al con- sumidor aunque ellos sean riesgos atípicos, ya que estamos frente a una imputación objetiva de responsabilidad” (p. 54)..
122 Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad Civil por Riesgo…..”, Tomo I, cit., p. 65: “La responsabilidad objetiva por riesgo de empresa aparece, de tal modo, circunscripta al ámbito empresarial, fuertemente imbuida por dos fundamentos: por un lado, las razones de equidad que impondrían que allí donde hay benefi cios derivados de una actividad (empresarial) deben estar como lógica contrapartida los riesgos y sus costos; por otro, las mo- tivaciones económicas que llevan a insistir en la necesidad de diluir esos costos empresariales a través de sistemas de indemnizaciones tarifados o limitados que permitan una mejor racionalización de recursos”.
123 El Proyecto de Código Civil Unifi cado de la República Argentina del año 1998, contempla en el Artículo 1668 lo siguiente: “Obligación tácita de seguridad. Quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo una obligación tácita de seguridad….”. Y la liberación del deudor de dicha obligación se da si “prueba haber actuado con diligen- cia, a cuyo fi n debe haber adoptado las medidas de prevención razonable- mente adecuadas” (art. 1669). Estamos ante un caso de responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de la prueba.
los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.
La redacción de este artículo, con el cúmulo de legitimados pasivos y la solidaridad dispuesta, fue el resultado de trabajos doctrinarios que intentaban superar el escollo que planteaba la situación del consumidor dañado frente al fabricante y/o in- termediario no contratante si la cosa salió de la esfera jurídica del dominio ó la guarda de éstos últimos. Podía el consumidor reclamar a dichos sujetos no contratantes con él, en base a la doctrina del artículo 1113, por riesgo o vicio de la cosa?124. La
aplicación del artículo 1113 del Código Civil (antes de la sanción de la ley 24.240) había sido discutida por la doctrina, dándose diferentes soluciones en base a la interpretación que se hacía del concepto de “dueño ó guardián”125.
En primer lugar, según el último párrafo de este artículo la responsabilidad es objetiva, pues sólo se liberará de ella,- en forma total ó parcial,- quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. No basta, entonces, con demostrar la ausencia de culpa ó dolo en el ó los agente/s dañador/es. El cúmulo de legi- timados pasivos incluye a todos los que se benefi cian económica- mente con el producto126. Es un factor objetivo de atribución deri-
vado de la doctrina del “riesgo – provecho·”127. Por eso bien se ha 124 Alterini, Atilio A- López Cabana, Roberto M., “Responsabilidad Civil por Daños al Consumidor”, en “Cuestiones Modernas de Responsabilidad Civil y otros estudios”, La Ley, 1989, ps. 247/268.
125 Para una reseña de estas doctrinas, ver: Menéndez, Julia, “Respon- sabilidad por daños causados por productos elaborados”, en “Manual de Defensa del Consumidor”, Ley 24.240. Diez Años de vigencia, Gabriel Stiglitz (director), Ed. Juris, 2004, ps. 162/163.
126 Menéndez, Julia, op. cit., loc. cit., p. 171.
127 “Así concebida la cuestión, gira esencialmente en torno a la idea de benefi cio ó provecho. Quien introduce en la comunidad una cosa riesgo- sa o realiza una actividad de esa índole, obteniendo un benefi cio, debe soportar objetivamente, como equitativa contrapartida, las consecuen- cias dañosas que aquéllas produzcan; habría, pues, una especie de justa compensación” ( Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., “Riesgo de Empresa”, Responsabilidad Civil del Empresario, Ed. Lexis – Nexis, p. 63). . La Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Di Prisco, Roxana c-
dicho que hubiera sido más conveniente no redactar el artículo designando un número acotado de responsables, sino extender el número de legitimados pasivos a todos los agentes económicos intervinientes en el proceso de producción ó comercialización de bienes y servicios, obteniendo por ello un benefi cio128
En segundo lugar, el primer párrafo de la norma nos habla de “vicio o riesgo de la cosa” ó de la “prestación del servicio”. Los conceptos de “riesgo” ó “vicio” de la cosa hay que tomarlos de la doctrina interpretativa del artículo 1113 del Código Civil129,
recordando,- según vimos supra,- que se trata de daño causado por el hecho de la cosa, en donde ésta interviene activamente en la producción del resultado, y ha sido producido por el una cosa que por su naturaleza, estado o modo de utilización engendra riesgos a terceros.
En cambio, la norma del artículo 1113 del Código Civil care- ce del supuesto fáctico de la “prestación del servicio” como dato normativo para la aplicación de la responsabilidad objetiva por Club Atlético Gimnasia y Esgrima de la Plata”, 1994/03/24, La Ley Online, sostuvo que no resulta inconveniente que la ley 23.184 disponga la obli- gación de garantía a cargo de aquéllos que se benefi cian económicamente
de la organización y participación en espectáculos deportivos, a fi n de que se seleccionen correlativamente las mínimas medidas de seguridad para mantener incólumnes a los espectadores”.
128 Lovece, G. y Weingarten, C., “Responsabilidad Objetiva. El Artículo 1113 y la Ley 24.999”, Ghersi, Carlos A. (Director), Ed. Jurídicas Cuyo, ps. 156/157.
129 “El artículo 1113 del Código Civil ha sido aplicado por la jurisprudencia en los daños a los consumidores provocados por el vicio o riesgo de las cosas, durante el tiempo que transcurrió en que la ley 24.240 careció de norma sobre el particular por el veto del Poder Ejecutivo que suprimió el artículo 40. La jurisprudencia mayoritaria entendió que rige el riesgo o vicio de la cosa, el que aprehende no sólo al dueño o guardián sino tam- bién a quien se sirve de las cosas o las tiene a su cuidado, admitiendo de ese modo una legitimación pasiva más amplia. El elaborador que lanza al mercado un bien o servicio lucra con la comercialización de la cosa que produce, se sirve de ella y se benefi cia económicamente; él es el creador del riesgo, debiendo determinarse la conditio iure de dueño o guardián en oportunidad de la introducción del peligro en la sociedad, aunque no subsista en ocasión de producirse el daño. En consecuencia, en la ju- risprudencia nacional, aplicando la responsabilidad extracontractual por el vicio o riesgo del producto, se ha venido recurriendo al artículo 1113 del Código Civil” (Rinessi, Juan José, “Tendencias en Responsabilidd por productos”, p. 347, en “Daños en la actividad comercial”, 2001-3, Ed. Rubinzal – Culzoni).
ella legislada, ya que nuestro Código Civil trata la “prestación de servicios” como un contrato (art. 1493) .
En cambio, la “prestación de servicios” a la que remite la ley de defensa del consumidor es mucho más abarcativa de la noción contractual de la locación de servicios del Código Civil. La Ley de Defensa del Consumidor lo utiliza en sentido am- plio, abarcando por ende toda clase de servicios, que se pres- ten en el marco de una relación de consumo, incluso aquellos que se prestan a título gratuito, conforme la actual redacción del artículo 1º de la ley 24.240 reformada por la ley 26.361. En efecto, al referirse a servicios de “cualquier naturaleza”, el capítulo entero se aplica a todas las prestaciones de servicios que se subsuman en una relación de consumo sin importar la clase de éstos, a excepción de lo dispuesto en los artícu- los 20 y 21 que se refi eren exclusivamente a la “reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar”130. En el marco de la ley de defensa del consumidor
argentina “contrato de servicios es aquel negocio jurídico que tiene como prestación característica o nuclear un hacer inma- terial, económicamente relevante en el mercado de consumo, que puede incluir obligaciones secundarias de dar por la crea- ción o entrega de un bien material y que puede ser oneroso directa o indirectamente o gratuito131
En materia de espectáculos públicos de concurrencia masi- va, se ha sostenido la aplicación analógica de la ley de espectá- culos deportivos (ley 23.184, ref. por ley 24.192), sin perjuicio de lo cual se alcanzan las mismas soluciones por aplicación de los principios generales y de las disposiciones de la ley 24.240 (arts. 5º, 6º, 40 y ccdtes.)132.
El factor riesgo creado no opera en forma exclusiva en el ámbito de los daños derivados de la prestación del servicio. En este supuesto, el ámbito de responsabilidad es más amplio, pues opera en todos los casos de prestación de servicios, y más allá de que los mismos sean o no riesgosos. Es decir, no hace 130 Picasso-Vázquez Ferreyra (Directores), “Ley de Defensa del Consumi-
dor”, Anotada y Concordada, Tomo I, Parte General, Ed. La Ley, p. 223. 131 Idem, p. 225.
falta que el servicio sea riesgoso o vicioso para la aplicación de la norma. Por ello, cuando hablamos del factor de atribución en la responsabilidad civil por los servicios prestados, debemos referirnos a la “garantía” como criterio de imputación y no al riesgo creado133.La garantía implica la seguridad que alguien
brinda a terceros de que al producirse un daño, dentro de cier- tas circunstancias, el garante afrontará su resarcimiento. En el ámbito contractual, la garantía ha sido asimilada, en la juris- prudencia, a las “obligaciones de resultado” y a la “obligación de seguridad”134. Los casos que se han tratado con factores “ob-
jetivos” de atribución en materia de relaciones contractuales, lo han sido bajo los conceptos de “garantía”135 y” seguridad”. Por
ejemplo, como dice Bueres136, en el caso de las clínicas médicas,
su deber se origina en la existencia de la obligación tácita de se- guridad, accesoria a la obligación principal de prestar asistencia médica por medio de los facultativos del cuerpo médico.
Pero que no haga falta que el servicio sea riesgoso no quiere 133 Tallone, Federico Carlos, “Aspectos relevantes de la responsabilidad por productos elaborados”, en “Daños en l actividad comercial”, Revista de Derecho de Daños, 2001-3, p. 102, Ed. Rubinzal- Culzoni. Bueres (Alber- to Bueres, “Responsabilidad de los médicos”, 2da. edición, 1992, Tomo I, p. 398) explica que el “criterio legal de imputación de responsabilidad garantía en sentido amplio- que es siempre objetivo- comprende: 1) El deber de garantía strictu sensu que se verifi ca por el hecho ajeno con- tractual o delictual, y que produce una responsabilidad refl eja o indirecta; b) El deber de seguridad que se desenvuelve en el sector hecho propio dando pie a una responsabilidad directa y de carácter objetivo. También, sobre la garantía en sentido amplio, ver Bueres – Mayo, “Lineamentos generales sobre las garantías de la obligación”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 2, “Garantías”, p. 17Ed. Rubinzal – Culzoni. 134 Trigo Represas – Lopez Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”,
Tomo I, Ed. La Ley, ps. 771 y 773. Existe doctrina en contra, que esta- blece que la obligación de seguridad puede ser de medios ó de resulta- do (Mayo, Jorge “La Obligación de seguridad y el Factor de Atribución”, en Sup. Especial La Ley Setiembre de 2005, ps. 10/14; Idem: Saux, Edgardo, “La Obligación de Seguridad en los Vínculos Contractuales”, p. 17).
135 “La obligación de seguridad por parte del local debe garantizar no sólo que lo que el cliente consuma no le provoque daño, sino además velar por su integridad física mientras dure su permanencia allí” (CNCivil, Sala D., “ H.M.D.E. y otros c- Arcos Dorados SA Mc Donald`s”, Revista de Respon- sabilidad Civil y Seguros, 2003-IV, 82.
136 Bueres, A., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Tomo I, p. 380 y sg- tes., Ed. Hammurabi.
decir que el mismo no lo pueda ser a los efectos de la aplicación de la norma del artículo 40 de la ley. La misma se aplica al daño producido al consumidor sea o no el servicio riesgoso137.
VI.C-.Artículo 6º de la Ley: “Los servicios, incluidos los