The dynamics of practices; At the crossroads of “new” and “old” 43

La insolvencia, resulta ser el medio de estudio investigativo, viene a ser el centro de

análisis, este se podrá canalizar desde los puntos de vista, social, jurídico y económico, por tal consideración voy a permitirme dejar constancia de algunos conceptos que permitan distinguir con claridad este término importante en la vida social dentro de la legislación, así me permito dejar sentado en términos generales lo que nos ilustra el Diccionario Enciclopédico Ilustrado Océano Uno, de la siguiente manera; Insolvencia es: “Incapacidad de pagar una deuda”, en éste sentido amplio, se establece un punto de partida, el cual caracteriza a la insolvencia en un campo amplio como la incapacidad de pagar una deuda, la incapacidad tiene que ver con: “Ineptitud, incompetencia, ineficacia, nulo, inhábil”, en consecuencia se está destacando la falta de capacidad económica para cumplir una obligación, no mantener la aptitud legal o moral, frente a un deber o compromiso que se deriva precisamente de esa obligación, resultado de un evento fortuito, culpable o mala fe, de quien está en calidad de deudor.

De acuerdo con el profesor Manuel Ossorio, sobre la insolvencia refiere: “Incapacidad para pagar una deuda. Representa, pues, la situación en que se encuentra una persona que no puede hacer frente a sus obligaciones pecuniarias. De ello se derivan diversas consecuencias jurídicas, de las cuales son las más importantes el concurso de acreedores y la quiebra”. Las consecuencias que genera, una situación o estado de una persona, en cuanto a la capacidad o liquidez para cubrir obligaciones de orden económico, queda con el calificativo de insolvente, lo que constituye de acuerdo con mi percepción un ambiente, cuyo escenario resulta en perjuicio de quien se comporta en calidad de acreedor, por la incapacidad en que resulta el deudor, por la inhabilidad en cubrir la obligación económica, con las subsidiarias consecuencias jurídicas

.Análisis con respecto a la Legislación Ecuatoriana

La insolvencia es una situación patrimonial intrínseca de una persona, esto es que no se le detecta a simple vista, sino que se exterioriza por ciertos hechos reveladores o sintomáticos. En nuestra legislación el hecho revelador de esa situación de insolvencia, la constituye la falta de pago o incumplimiento de obligaciones pecuniarias. Es decir que si su deudor no cumple con sus pagos dentro de los plazos convenidos, podríamos estar frente a una probable situación de insolvencia. Ante la mera posibilidad de insolvencia del deudor, nuestra legislación permite que un acreedor acuda ante el Juez del domicilio del deudor, para demandar la declaratoria de insolvencia y coloque a su deudor en una situación jurídica especial, que como primera medida tiende a bloquear que este deudor disponga de su patrimonio y lo inhabilita para administrar sus bienes con excepción de los inembargables.

Una de las principales características de la resolución que declara la insolvencia, es que se la dicta con elementos de juicios tomados a priori, esto es con pruebas aportadas en forma unilateral por el acreedor, que asume las consecuencias legales. Sin embargo de lo anterior, a posteriori de la declaratoria de insolvencia, mientras se asegura que el deudor no disponga de sus bienes, éste puede destruir la presunción legal que sirvió para colocarlo en estado de insolvencia.

Es decir que se invierte la carga de la prueba, correspondiéndole al deudor justificar que tiene bienes suficientes para cumplir sus obligaciones y que en consecuencia sus activos superan al pasivo.

Este es el incidente que llamamos de oposición, en el que si el deudor justifica que sus activos superan el pasivo, el proceso llamado “juicio de insolvencia” queda terminado; de lo contrario pasa a la siguiente fase que tiene como objetivo liquidar el patrimonio del deudor.

Lamentablemente, el juicio de insolvencia en nuestro medio ha sido una herramienta muy poco utilizada y cuando se la ha usado ha sido como medida extrema, en algunos casos para estigmatizar al deudor, cuando en realidad constituye un mecanismo legal de prevención, que beneficia al sistema económico en general.

En mi opinión el desuso de este mecanismo depende de una situación cultural, pues en países con economías mucho más estables que el nuestro, es mucho más frecuente que el propio deudor se acoja a este beneficio y no espere que sea un acreedor el que tome la iniciativa, en cuyo caso el deudor corre el riego de que la quiebra sea declarada fraudulenta.

La pérdida de imagen, el guardar apariencias irreales, no puede ser suficiente motivo para corres los riesgos de cerrar un negocio productivo. Sin embargo esto viene ocurriendo en nuestro medio.

Es verdad que falta difundir estos mecanismos legales que están al alcance de los deudores, como también es verdad que la legislación pertinente requiere de actualización y dominio jurídico de jueces y abogados.

Propuesta alternativa respecto a la insolvencia.

La falta de disposiciones legales claras, sobre los estados de insolvencia, sean estos culpables y/o fraudulentos en el Código de Procedimiento Civil , resulta perjudicial para los acreedores en su derecho patrimonial, algunos actos resultan fraudulentos, que frustran el cobro de la obligación, no están concertados en la norma, específicamente en el art. 509 del cuerpo legal citado, por tal consideración, es menester proponer una reforma que se ajuste a la realidad social, para garantizar la seguridad jurídica en la administración de justicia, que permita extender la obligación a quienes se comportan como obligados subsidiarios.

El presente análisis resulta justificar en forma positiva, puesto que se contó con todos los argumentos en la investigación literaria como de campo, se justificó por cuanto las personas acreedoras resultan perjudicadas por aquellos deudores que actúan de mala fe, con el objeto de no cumplir con obligaciones que han sido ordenadas en sentencia ejecutoriada, cuando se desvía bienes a sabiendas, cuando se ocultan, defraudan, enajenan, desaparecen, entre otros actos de mala fe, lo cual permite destacar que con esas acciones desacatan orden de autoridad competente.

El Ecuador, a través del ordenamiento constitucional, integra principios inherentes a los derechos de las personas, como la libertad para acceder a los órganos jurisdiccionales y obtener una respuesta eficaz y oportuna de los mismos, así mismo el mandato que reacciona a la Tutela Judicial Efectiva y la Seguridad Jurídica.

La eficacia garantista de los derechos de los ciudadanos, se cumplan a cabalidad. Derechos de libertad Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo. El Art. 75.- de la Constitución de la República del Ecuador, sustenta la tesis del derecho a la tutela judicial efectiva, Derechos de protección. Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a 99 los principios de inmediación y celeridad;

en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley. Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas.

Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones. d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento. g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor. h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra. l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas.

No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.

Concomitantemente el artículo 82., contempla sobre el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes. Para destacar la importancia de lo que significa el procedimiento en una acción, me remito a los dispuesto por el artículo 169 de la Constitución, que dispone el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.

El Código de Procedimiento Civil, contempla normativa en relación al Concurso de Acreedores, desde la siguiente óptica que permite fundamentar jurídicamente la

propuesta de reforma, el artículo 507, distingue que hay lugar el concurso de acreedores, en los casos de cesión de bienes, y de insolvencia sea por falta de dimisión de bienes por parte del deudor, cuando fuere compelido a señalarlos para el embargo, o por insuficiencia en la dimisión.

Ya el artículo 508, que contempla sobre la cesión de bienes, dentro de sus presupuestos de la insolvencia del deudor califica que puede ser fortuita, culpable o fraudulenta. Inmediatamente las conceptualiza, disponiendo que la Fortuita, es la que proviene de casos fortuitos o de fuerza mayor; que la Culpable, es la ocasionada por conducta imprudente o disipada del deudor; y, la Fraudulenta, aquélla en que ocurren actos maliciosos del fallido, para perjudicar a los acreedores. Declarada con lugar la formación de concurso de acreedores o quiebra, en su caso, el artículo 509, establece que el juzgador, ordenará la ocupación y depósito de los bienes, libros, correspondencia y documentos; se hará saber al público por uno de los periódicos de la localidad o de la capital de la provincia, y a falta de éstos, por uno de los de la provincia cuya capital sea la más cercana; se convocará a una junta, que se reunirá en el lugar, día y hora señalados por el juez; se ordenará la acumulación de pleitos seguidos contra el deudor, por obligaciones de dar o hacer, y el enjuiciamiento penal, para que se califique la insolvencia. De aparecer graves indicios de culpabilidad o fraudulencia, el juez ordenará la detención del deudor y, antes de veinticuatro horas, lo pondrá a disposición del juez de lo penal respectivo, y se llevará a conocimiento del agente fiscal competente, junto con los documentos, originales o en copia, que hayan servido de fundamento. Se remitirá también al fiscal o juez penal competente, según el caso, cada vez que se presenten en el juicio pruebas que se refieran a la calificación de la insolvencia. Consideraciones con las cuales, desde mi juicio, son suficientes para justificar la presencia de presupuestos jurídicos para que se incorpore normativa legal en el Código de Procedimiento Civil, que pueda hacer efectivo el ejercicio del derecho de los acreedores de buena fe, en relación con sus deudores y terceros para la satisfacción de sus intereses legales y económicos.

El Código Orgánico General De Procesos con respecto a la Junta de Acreedores. El Artículo 427 del COGEP establece que la junta de acreedores tendrá lugar el día señalado para la audiencia, pudiendo continuar en otro, si así lo decide la mayoría de las o los concurrentes.

A la junta asistirá obligatoriamente la o el síndico y se reunirá con los acreedores que concurran y acrediten su calidad de tales antes del día de la celebración o con los documentos que se presenten en el propio acto sean aceptados por la o el juzgador.

Las o los acreedores podrán actuar por sí o por apoderado. Se votará por porcentajes de las acreencias frente a la masa total del pasivo. Si las o los acreedores hipotecarios o privilegiados votan, perderán su preferencia o privilegio. La junta de acreedores iniciará con la lectura del informe de la o del auditor y el balance formado por este, hecho lo cual, la o el juzgador, abrirá la discusión. Si una mayoría de acreedores que representen más de la mitad de los créditos autoriza la espera solicitada, las y los acreedores y la o el deudor negociarán el concordato, en el cual se podrá contemplar nuevos plazos y financiamientos y otros acuerdos válidos que faciliten la solución de los adeudos, concordato que Si la mayoría vota negativamente, deberá fundamentar su oposición al plan de pagos propuesto y a su viabilidad. La o el juzgador analizará los motivos alegados y de encontrarlos infundados, dispondrá que se apruebe el concordato en los términos de la solicitud del deudor. Si encuentra fundada la negativa, mandará archivar la solicitud, previo al pago de los honorarios a la o al auditor, que serán sufragados por la o el solicitante. De la resolución que se pronunciará en la misma audiencia se podrá apelar con efecto no suspensivo. De lo que resuelva la Corte Provincial no cabrá recurso alguno. Las compañías sometidas al control de la Superintendencia de Compañías o a la Superintendencia de Bancos se sujetarán a las normas especiales que las rigen la o el juzgador aprobará en sentencia en la misma audiencia, quedando la o el deudor obligado a cumplirlo estrictamente. Si una o un solo acreedor representa más de la mitad de los créditos, será necesario el voto de al menos otra u otro acreedor. Si se trata de una o un deudor comerciante, las y los acreedores podrán resolver que prosiga la administración conjunta con la o el auditor designado u otra persona que se nombre en la audiencia, quien velará porque se dé cumplimiento al concordato. La o el fallido deberá concurrir personalmente y solo por causas que la o el juzgador apruebe, podrá ser representado por una o un apoderado. Si la o el fallido no concurre a la junta, esta podrá acordar su aplazamiento para otro día o declarar que no se ha producido el convenio Si la mayoría vota negativamente, deberá fundamentar su oposición al plan de pagos propuesto y a su viabilidad. La o el juzgador analizará los motivos alegados y de encontrarlos infundados, dispondrá que se apruebe el concordato en los términos de la solicitud del deudor. Si encuentra fundada la negativa, mandará archivar la solicitud, previo al pago de los honorarios a la o al auditor, que serán sufragados por la o el solicitante. De la resolución que se pronunciará en la misma audiencia se podrá apelar con efecto no suspensivo. De lo que resuelva la Corte Provincial no cabrá recurso alguno. (Codigo Organico General de Procesos, 2016)

En conclusión podemos decir que la junta de acreedores conocerá el informe del auditor y el balance formado por éste. Posteriormente, en la junta los acreedores deberán conocer y aprobar el plazo de pago y plan de pagos presentados por el deudor con una mayoría que represente más del cincuenta por ciento del pasivo no obstante, si un solo acreedor representa más del cincuenta por ciento del pasivo del deudor, se requerirá de voto de un acreedor adicional.

Debe tomarse en cuenta que incluso si los acreedores no aceptan el plan pero no justifican su negativa, el juez puede disponer la aprobación del acuerdo con el deudor, en los términos presentados por éste.

El acuerdo con el deudor podrá contemplar nuevos plazos y financiamientos y otros acuerdos válidos que faciliten el cumplimiento de las obligaciones. Este acuerdo deberá ser aprobado por el juez.

Si el deudor es un comerciante, los acreedores pueden solicitar que el auditor continúe en la administración conjunta del negocio o que se designe otra persona para dicha administración conjunta, hasta el cumplimiento total del acuerdo.

En general, este nuevo mecanismo de protección de los deudores es algo positivo para aquellos que son deudores dando la oportunidad de cumplir con sus obligaciones de esta manera evitando procesos innecesarios.

Está por verse, sin embargo, la forma en que los juzgadores apliquen su discrecionalidad en la aceptación de peticiones de acuerdo incluso contra la voluntad mayoritaria de los acreedores.

3.4. Conclusiones parciales del capítulo

 Es importante considerar que en nuestro sistema jurídico no existe normas jurídicas que garanticen el cobro de las deudas, ya que se debe decir que cuando una persona no paga el valor que ha solicitado como crédito no se la puede cobrar, por cuanto se sigue juicios como el ejecutivo, la insolvencia, y si hasta la culminación de los juicios no cancela, lo único que le acarrearía civilmente es una sanción civil.

 Es necesario que al igual que en el juicio de alimentos se proceda a establecer una norma que permite el cobro de alimentos de las personas que no han cancelado el valor del crédito que han solicitado al acreedor, para así garantizar los derechos de todos los miembros de la sociedad, y evitar que se proceda a la vulneración del derecho patrimonial del acreedor.

 El juicio de insolvencia tiene como finalidad que el acreedor proceda a cancelar el valor que se encuentra adeudando al acreedor, y así evitar que se sancione al deudor, sin embargo en caso de no cancelar dicha persona no puede realizar ningún trámite civilmente, pero en los últimos procesos judiciales de ésta naturaleza se puede indicar que la limitación de dichos actos ciudadanos se encuentran sancionados solo en la ciudad de Ibarra, y no en la provincia.

CONCLUSIONES GENERALES

 Se debe considerar en el estudio realizado que es necesario que se proceda a realizar las correspondientes reformas jurídicas civiles a fin de evitar que se vulneren los derechos de las personas que han empezado un litigio para el cobro de una deuda pendiente, y así evitar que se vulneren los derechos de las personas.

 De la misma manera se debe indicar que el acreedor quien empezó con el proceso judicial es el principal afectado con la junta de acreedores, por cuanto no se reconoce en ningún momento el esfuerzo económico es reconocido cuando se proceda a entregar el dinero invertido en el juicio, sobre todo el gasto que ha incurrido en el pago de los honorarios profesionales del abogado defensor.

 Consiguientemente se puede indicar que con el tiempo y el dinero invertido por parte del acreedor, se encuentran vulnerados por parte de los otros acreedores, por lo que es necesario que se proceda a la correspondiente tipificación de la norma jurídica y evitar que se vulneren el derecho patrimonial y el principio de economía procesal del acreedor principal.

RECOMENDACIONES

 Es necesario y de suma urgencia que se proceda a realizar las correspondientes