Sobre el principio de proporcionalidad hay que señalar que sirve para determinar el peso y la medida de los instrumentos a utilizarse, respecto a las penas la proporcionalidad radica en verificar el daño causado y establecer una sanción proporcional al mismo, pudiendo ser esta medida para sancionar el ilícito de carácter personal (privación de libertad), patrimonial (multa decomiso, destrucción de bienes).
El Jurista Pulido respecto a la proporcionalidad señala que:
El principio de proporcionalidad se viene aplicando en Europa a partir de la Segunda Guerra Mundial en países como Francia, Italia, Luxemburgo, cuya jurisprudencia se elabora tomando como referencia dicho principio, sobre todo cuando se trata de proteger los derechos humanos. (Carlos Bernal Pulido, 2007, pág. 49)
Sin embargo, Alemania es el más destacado en la aplicación del principio ya que su Tribunal Constitucional lo utiliza para regular los actos de los poderes públicos que pongan en riesgo los derechos fundamentales, de tal modo que si las sentencias no han tomado como referencia el principio de proporcionalidad, simplemente, son inconstitucionales. (Carlos Bernal Pulido, 2007, pág. 57)
Al hablar de la proporcionalidad como principio es importante destacar que todos los derechos tienen sus limitantes, pero más sin embargo es indispensable señalar que al manifestar limitantes no se está refiriendo a cortar un derecho sino a que estos sean compatibles con otros, permitiendo de esta forma expandir su protección.
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De hecho, el principio de proporcionalidad constituye hoy en día quizá el más conocido y el más recurrente “límite de los límites” a los derechos fundamentales y en esa medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos. (Miguel Carbonell, 2008, pág. 10)
Es importante destacar el nexo existente entre el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales contenidos en la Constitución, esto porque los dos van de la mano en brindar una justicia acorde a las necesidades de una sociedad.
Además, la fundamentación más sólida del principio de proporcionalidad es aquella según la cual, debe considerarse como un concepto implicado por el carácter jurídico de los derechos fundamentales con la idea de la justicia, con el principio del Estado de Derecho y con el principio de interdicción de arbitrariedad. (Carlos Bernal Pulido, 2007, pág. 600)
Es así que es importante recalcar cómo el principio de proporcionalidad funciona como un criterio estructural de razonamiento jurídico; aplicando este principio, se puede concretar y fundamentar la norma adscrita relevante en el caso concreto, como se da en el objeto de investigación ya que ha pesar de existir una norma que sancione los delitos contra el medio ambiente o biodiversidad, la sanción establecida en dicha disposición no se apega a las exigencias de la proporcionalidad ya que como se ha indicado se establece igual sanción tanto para quien incendie con dolosidad un bosque de una hectárea que aquel que cometa el mismo ilícito y afecta a cien hectáreas, entonces es importante destacar la debida proporcionalidad que debe existir entre el daño causado y su pena.
Hay que señalar base jurisprudencial Española emitida por el Tribunal Constitucional la cual en aplicación de la proporcionalidad manifiesta:
Cuando, por su intensidad, menoscaban el ejercicio de la libertad individual y el derecho a la tutela jurídica efectiva, y como criterio para establecer hasta qué punto la Jurisdicción Constitucional está habilitada para controlar las decisiones de los jueces ordinarios mediante el recurso de amparo.
(…)Se integra como un método de control el principio de proporcionalidad, para evitar las técnicas de desvío de poder, error manifiesto, y en especial para el balance entre costos y beneficios de aquellas actuaciones cuando el Estado interviene en los derechos fundamentales, ya que se ha considerado, en especial por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, que este principio se desprende del contenido esencial de estos derechos. La idea de contenido esencial de derechos fundamentales se incluyó en el Art. 19.2 de la Ley Fundamental alemana –y en el 53.1 de la Constitución española- para evitar la restricción de esos derechos y que las limitaciones, vacíen su contenido normativo. (Carlos Bernal Pulido, 2007, pág. 62)
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En nuestra actual Constitución, se señala someramente en el numeral 4 del artículo 11, que: “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008,)
Hay que mencionar que ningún derecho es absoluto, esto porque que puede ser limitado en su aplicación dependiendo las circunstancias del caso concreto, como atributo del Estado de derecho el principio de proporcionalidad, debe ser analizado desde dos planteamientos
1. Establecer la legitimidad de los fines de actuación del Legislador en relación con los objetivos propuestos por una determinada norma cuya constitucionalidad se impugna.
2. Y aunque no del todo, tenemos al establecer la idoneidad de medidas implementadas por el Poder Ejecutivo, en el caso de decretar el estado de excepción y limitar o restringir ciertos derechos o garantías constitucionales sujetas al control sancionador del Estado un ejemplo de esto, es el Estado de Excepción decretado por el Presidente de la República.
Lo señalado constituye un valioso instrumento de control de la discrecionalidad, sin dejar de lado que la proporcionalidad radica en la proporción entre los medios utilizados y la finalidad perseguida.
De allí que la ejecución de una medida estatal para el logro de un fin, causara que los derechos se vean limitados. Ante esto las interrogantes que se plantean son: “la relación entre el medio y el fin de la norma. Si el afectado tiene que soportar una restricción a su derecho, por lo menos, se espera que el medio pueda fomentar el logro del fin.” (Carlos Bernal Pulido, 2007)
Haciendo referencia al control de la potestad disciplinaria, el principio de proporcionalidad implica una necesaria correlación contra la infracción cometida y la sanción a aplicar; es aquí donde deben ponderarse los aspectos del caso concreto, que permita analizar los actos imputados como falta y la responsabilidad que se exige.
El principio de proporcionalidad agrupado casi en la mayoría de Constituciones de América latina, se ha puesto en realce como un recurso necesario que permita adecuar los bienes constitucionalmente promovidos o exigidos. Carlos Bernal indica: “En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un
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conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto” (Carlos Bernal Pulido, 2007, pág. 36)
Este principio de proporcionalidad conocido en la doctrina como principio de razonabilidad, tiene su relación con la idea de justicia material y como ya se anota anteriormente ha existido desde hace muchas décadas atrás.
Según el criterio de adecuación o idoneidad, una restricción o límite de un derecho fundamental es adecuada cuando ayuda a la consecución del fin que persigue: la protección de otro bien o derecho constitucionalmente garantizado. Si la restricción del derecho no sirve efectivamente para proteger otro bien o derecho constitucionalmente garantizado resultará inadecuada desproporcionada e inconstitucional.
Según el criterio de necesidad: un límite a un derecho fundamental solo es constitucional si el fin que se persigue con él no se puede lograr de otro modo que sea menos lesivo para el derecho fundamental limitado o que no le afecte en absoluto. Para que el principio de necesidad sea vulnerado es necesario que la medida que se aparece como alternativa sea igualmente eficaz para el logro del fin.
Por último, el principio de proporcionalidad en sentido estricto nos dice que el límite a un derecho fundamental es constitucional si resulta coherente con el resultado de ponderar constitucionalmente los bienes y derechos constitucionales que han entrado en conflicto. A la hora de realizar dicha ponderación se tiene que tener en cuenta dos criterios: 1. Cuanto más importante es el grado de afectación del derecho fundamental limitado, tanto mayor ha de ser el beneficio que se obtenga para los bienes o derechos que a él se le oponen. 2. Cuanto más importante es la manifestación limitada del derecho fundamental, más importantes tienen que ser los bienes o derechos que a él se oponen. Esta ponderación que ha de realizarse únicamente sobre la base de criterios constitucionales, es una labor que debe desarrollarse caso por caso. No es posible ordenar en función de su importancia los distintos derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. (Manuel Velasco Carretero, 2013)
De acuerdo a la Constitución, la existencia del principio de proporcionalidad y su aplicación contribuyen a una justa solución de los conflictos que en muchos de los casos enfrentan los derechos primordiales.
Al ser la Constitución norma suprema, de la cual derivan el resto de normas jurídicas, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario que junto al juicio de ponderación es un gran esfuerzo en las operaciones de carácter constitucional.
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1.3 Valoración crítica de diferentes aspectos sobre el objeto de investigación