La interacción entre costumbre y tratado ha sido analizada por la doctrina (652), principalmente a raíz de la función que en este campo vienen desempeñando
648.- ANTON, D.: “Treaty Congestion in International Environmental Law”, Routledge
Handbook of International Environmental Law, Nº 12, 2012, p.30.
649.- DRNAS DE CLÉMENT, Z.: Fuentes del Derecho…, op.cit., p.5. 650.- Ibíd.
651.- DRNAS DE CLÉMENT, Z.: Fuentes del Derecho…, op.cit., p.5.
652.- Vid. en este sentido BAXTER, R.:”Treaties and Custom”, RCADI, t. 129, 1970-I, pp. 31 y s.s y “Multilateral Treaties as evidence of Costumary International Law”, BYBIL, 1965- 1966, pp. 275 y s.s. Vid. asimismo, el reciente Curso impartido en la Academia de Derecho
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las nociones de codificación y desarrollo progresivo (653). Tal interacción entre el Derecho internacional consuetudinario y el Derecho internacional convencional por Tratados, se encuentra plasmada en el proceso de codificación (654).la relación entre los tratados multilaterales y el derecho consuetudinario es particularmente delicada. Por un lado, los tratados multilaterales resultan frecuentemente de codificar el derecho de la costumbre existente. Por el otro, si bien el derecho consuetudinario anterior continúa vigente para las partes no contratantes, éste, en razón de un tratado que está en vigor, no se mantiene tal cual (655).
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA es quizás quien de una forma más clara ha descrito la interacción entre costumbre y tratado (656), a partir de un minucioso y sistemático estudio de la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia, del que ha sido juez y presidente. En su opinión, las relaciones entre el derecho convencional y el derecho consuetudinario pueden adoptar tres tipos de manifestaciones diferentes (657):
Internacional de La Haya por DINSTEIN, Y: “The Interaction between Customary International Law and Treaties”, RCADI, t. 322, 2006, págs 243-428.
653 .- Sobre esta cuestión puede verse TORRIONE, H.: L'influence des conventions de
codification sur la coutume en Droit international public, Universidad de Fribourg, 1989.
El tema de la relación-interacción entre tratado y costumbre está presente de una forma significativa en el proceso de codificación y desarrollo del Derecho del mar. Vid. en este sentido BERNHARDT, R.:”Custom and Treaty in the Law of the Sea”, RCADI, t. 205, 1987-V, pp. 247-330; y WEIL, P.:”A propos du droit coutumier en matière de délimitation maritime », op. cit., pás. 535-552.
654.- ESCRIBANO, J: Breve introducción al Derecho Internacional Público, Aebius, Madrid, 2011, p.106
655.- VELASQUEZ, J.: “El nuevo derecho internacional de la energía a través del estudio de sus fuentes y el ordenamiento del mercado mundial del petróleo en un contexto geopolítico– especulativo”, Anuario mexicano de Derecho Internacional, Vol.9, México 2009, p.647 (631-675).
656.- Vid, a tal efecto JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, E.: El Derecho internacionalcontemporáneo, Tecnos, Madrid, 1980, pp. 19 y s.s. ; así como “International Law in the Past Third of a Century”, op. cit., pp. 14 y s.s. Sobre el mismo tema puede verse el trabajo del mismo autor: “La costumbre como fuente de Derecho internacional”, en Estudios de Derecho
Internacional". Homenaje al profesor Miaja de la Muela, op. cit., t. I, pp. 379 y s.s.
657 .- El propio Tribunal Internacional de Justicia, refiriéndose al Asunto de la Plataforma
Continental del Mar del Norte, reconoció en su sentencia sobre el Asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, que las normas
convencionales pueden declarar el derecho consuetudinario ya preexistente, contribuir a su cristalización o generar nuevas normas consuetudinarias al afirmar:
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En primer lugar, puede tener un efecto declarativo, en el sentido de que la norma convencional constituye la expresión formal y escrita de una norma consuetudinaria ya existente. En este supuesto, el tratado viene a codificar o enunciar una costumbre en vigor. El Tribunal Internacional de Justicia ha reconocido este efecto en el Asunto de la competencia en materia de pesquerías, al afirmar: "...la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, que puede considerarse en muchos aspectos como una codificación del Derecho consuetudinario existente en materia de terminación de una relación convencional a causa de un cambio en las circunstancias..." (658).La legitimidad de muchas costumbres de Derechos internacional, se fundamentan en su reconocimiento a través de Tratados internacionales, y en su uso colaboran en la solución de disputas internacionales (659)
En segundo lugar, puede tener un efecto cristalizador en el sentido de que un tratado puede llegar a constituir la formulación, es decir el punto final de una costumbre que no había alcanzado plena madurez pero que se hallaba en vías de formación, quedando cristalizada en el tratado. En los asuntos de la Plataforma
Continental del Mar del Norte, el Tribunal Internacional de Justicia declaró en
"La existencia de normas idénticas en el Derecho convencional internacional y en el derecho consuetudinario ha sido claramente reconocida por el Tribunal en los asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte. En gran medida, esos asuntos giraban en torno a la cuestión de si una norma contenida en un tratado existía también como norma consuetudinaria, ya porque el tratado se hubiera limitado a codificar la costumbre, la hubiera "cristalizado", o porque hubiera influido en su posterior adopción". “Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci». Fond. CIJ Recueil, 1986, p. 95.
658 .- «Affaire de la compétence en matière de pêcheries (fond) », C.I.J., Recueil, 1974, p. 18. En este mismo sentido se expresó el Tribunal en su dictamen consultivo sobre Namibia, en el que en relación con la terminación de los tratados y su regulación en el Convenio de Viena de 1969 afirmó: "Las normas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados relativas a la terminación de un tratado como consecuencia de su violación (que fueron adoptadas sin oposición) pueden, en muchos aspectos, ser consideradas como una codificación del derecho consuetudinario existente en la materia". “Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud- Ouest africain) nonobstant la Résolution 276 (1970) du Conseil de Sécurité ». Avis consultatif. C.I.J. Recueil, 1971, p. 47.
659.- KELLY, J.P.: “State Practice as Metaphor”, State Practice and International Law Journal, Vol.1, Núm.1, 2014, p.13
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relación a las alegaciones de Dinamarca y los Países Bajos: "...la definición y la consolidación del Derecho consuetudinario en vías de formación tuvo lugar gracias a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, a la reacción de los Gobiernos ante los trabajos de la Comisión y a los debates de la Conferencia de Ginebra y que este Derecho consuetudinario en vías de formación había cristalizado en la adopción por la Conferencia de la Convención sobre la plataforma continental" (660).
Finalmente, un tercer efecto posible es el generador, en el sentido de que el tratado no sólo pueda codificar una costumbre en vigor o cristalizar una norma en formación, sino que además pueda constituir una propuesta de lege ferenda, que suponga el punto de partida de una nueva norma consuetudinaria, es decir su desarrollo progresivo, en la medida en que su práctica posterior sea constante y uniforme. Autores como KELLY, consideran que algunos tratadistas, especialmente de Europa continental, se incomodan con las normas provenientes de la costumbre internacional, que permiten un desarrollo e imposición a través del texto escrito (661).
En los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, el Tribunal Internacional de Justicia -en relación con la alegación de Dinamarca y Países Bajos de que el artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre la plataforma continental relativo al principio de la equidistancia, había adquirido con posterioridad a la adopción de la Convención tal efecto generador o constitutivo-, afirmó: "En la medida en que esta tesis se basa en la idea de que el artículo 6 de la Convención ha tenido la influencia y ha producido el efecto descrito, implica claramente que se considera dicho artículo como una disposición creadora de normas norm-creating
provision, que ha servido de base o de punto de partida de una norma que, siendo
660 .- «Plateau continental de la mer du Nord», CIJ, Recueil, 1969, p. 38.
661.- “It is unclear to what extent CIL norms formed in an era of natural law and assumed
universal maxims have been generally accepted. This makes many legal advisors and treatise writers uncomfortable because it places norms in jeopardy. Highly general legal maxims were used in service to European interests in conquering and appropriating commodities and property”. Cfr. KELLY, J.P.: “State Practice as Metaphor”, op.cit, p.14
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puramente convencional o contractual en su origen, posteriormente se habría integrado en el corpus general del Derecho internacional y sería en la actualidad aceptada como tal por la opinio iuris, de manera que habría llegado a ser obligatoria incluso para los países que no son, ni nunca han sido, partes de la Convención." (662).
En el contexto de la relación-interacción entre costumbre y tratado (663), puede ocurrir igualmente que se produzca una coincidencia en el contenido de ambas fuentes, en cuyo caso la norma convencional no suplanta de una forma automática a la norma consuetudinaria, sino que ésta conserva una existencia y una aplicabilidad propias. El Tribunal Internacional de Justicia admitió expresamente esta posibilidad en el Asunto de las Actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua, al afirmar: "Las normas de Derecho internacional consuetudinario
conservan una existencia y una aplicabilidad autónoma respecto a las del Derecho internacional convencional aún en el caso de que las dos categorías de Derecho tengan un contenido idéntico" (664).
De lo expuesto hasta aquí se deduce que la costumbre y el tratado constituyen, como afirma el profesor CARRILLO SALCEDO (665), dos mundos jurídicos que aunque conservan su identidad como procedimientos autónomos de positivación de normas jurídicas internacionales, son al mismo tiempo dos pilares que se apoyan recíprocamente. Además, el derecho consuetudinario no necesita un consentimiento general para su creación, pues basta con que sea obra de una
662 .- BLANC, A.: Proyecto docente e investigador…, op.cit., p. 41,
663 .- Dinstein, en su reciente Curso impartido en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, ha analizado los diferentes “modos de coexistencia entre tratado y costumbre”, entre los que destaca la complementariedad, el paralelismo, el reenvío, o la subordinación, entre otros. DINSTEIN, Y.: “The Interaction between Customary International Law and Treaties”, RCADI, t. 322, 2006, pp. 383-396.
664.- «Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci. Fond» CIJ,
Recueil, 1986, p. 96.
665.- CARRILLO SALCEDO, J.A.: Curso de Derecho Internacional Público, op. cit., pp. 118 y 119.
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mayoría suficientemente representativa de los sujetos internacionales, lo que permite adaptarlo a la cambiante realidad social (666).