Enrichment defined

Según Salinas Siccha, para estar ante la fi gura delictiva del hurto

agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos típicos

del hurto básico, menos el elemento “valor pecuniario” indicado expresa- mente solo para el hurto simple por el artículo 444 del Código Penal. Con más detalle, este mismo autor sostiene que, por el principio de legalidad, no se exige que el valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar una remuneración mínima vital para que se confi gure el hurto agravado; pues la exigencia que se desprende del artículo 444 del Código Penal solo es- taría prevista para el artículo 185, mas no para el hurto agravado regulado en el artículo 186 del referido cuerpo de leyes(5)_.

Según Rojas Vargas, la fi gura agravada del hurto depende del tipo básico, en tanto requiere de sus componentes típicos (ajenidad del bien mueble, sustracción, apoderamiento, etc.), sin embargo, no existe total dependencia, al exceptuarse los hurtos agravados del referente pecuniario que otorga sentido jurídico al hurto básico, por mención expresa del ar- tículo 444 del Código Penal(6)_.

Peña Cabrera, por su parte, considera que debería atenderse al valor del bien mueble según la gravedad de la circunstancia de que se trate: no se tomaría en cuenta en el caso de hurto en casa habitada; mientras que sí podría estimarse en la sustracción de bienes del viajero o por uso

La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabe- cilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

(5) SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4ª edición, Grijley, Lima, 2010, pp. 65 y 66. (6) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 170.

telemático(7)_{. En una obra reciente, sin embargo, señala que apoya “la}

tesis de la necesidad de la cuantifi cación dineraria en el delito de hurto agravado no solo por cuestiones de orden dogmático, sino también de po- lítica criminal, orientadas por la idea de ajustar el ámbito de la interven- ción del Derecho Penal a un mínimo de racionalidad; de modo que se considere tales conductas como faltas patrimoniales”(8)_.

Finalmente, a decir de Castro Trigoso, “si bien es verdad que la fi gu- ra de hurto agravado requiere de una necesaria remisión a los elementos del tipo básico previsto en el artículo 185, también es cierto que los su- puestos agravados del artículo 186 poseen una cierta autonomía nacida del mayor reproche penal que el legislador ha querido asignar a los hur- tos cometidos bajo circunstancias especiales, tales como casa habitada, durante la noche, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calami- dad pública o desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de dos o más personas, etc. En tal sentido, según nuestro modo de ver, debe primar la taxativa y expresa referencia que el legislador ha querido esta- blecer para confi gurar las faltas contra el patrimonio únicamente en rela- ción con los supuestos de los artículos 185, 189-A y 205”(9)_.

III. LO QUE SEÑALA EL ACUERDO PLENARIO(10)

Como se sabe, el Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116, en su noveno fundamento jurídico, se decantó por las posturas inicialmente citadas, se- ñalando que “el hurto agravado no requiere del requisito del quantum del valor del bien para su confi guración”, pues “el criterio cuantitativo es una exigencia que se encuentra expresa, inequívoca y taxativamente estable- cida solo para el hurto simple (artículo 185 del CP) y daños (artículo 205 del CP), conforme lo estipula el artículo 444 del CP; esta exigencia no afecta los supuestos agravados”.

(7) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Delitos contra el patrimonio. Rodhas, Lima, 2009, p. 58. (8) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “La cuantía en el delito de hurto agravado en el Acuerdo Ple-

nario N° 4-2011/CJ-116. Su contraste con criterios normativos de interpretación sistemática”. En: Gaceta Penal. N° 37, 2012, pp. 98-99.

(9) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Grijley, Lima, 2008, p. 68. (10) Dejamos a salvo el voto singular –podemos adelantar aquí compartido– del magistrado Supremo Víctor

En el décimo fundamento jurídico, aduce que una postura contraria (v. gr. estimar el criterio cuantifi cador respecto de las hipótesis del hurto con agravantes) tendría los siguientes inconvenientes:

a) Si la sustracción de bienes en casa habitada queda en grado de tentativa o de frustración, dicho proceder no podría califi carse ni siquiera como falta.

b) Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor, carecería de connotación como delito, y si quedase en grado de tentativa ni siquiera tendría una relevancia punitiva.

c) En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneración mínima vital, dicha conduc- ta no constituiría delito.

En el undécimo fundamento jurídico, considera que nuestro legisla- dor “ha estimado tales conductas (las del artículo 186 del CP) como agra- vadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a su carácter pluriofen- sivo de bienes jurídicos”, agregando que “diferente es el criterio político criminal que rige para el delito de hurto simple, que por ser una conduc- ta de mínima lesividad y en observancia a los principios de mínima inter- vención y última ratio del Derecho Penal, demanda que se fi je un valor pecuniario mínimo a fi n de diferenciarlo de una falta patrimonial”.

Finalmente, en el duodécimo fundamento jurídico, el Acuerdo cita a Quintero Olivares cuando “sostiene que en los hurtos cualifi cados se ha ido imponiendo el criterio de abandonar la determinación de la pena en este y otros delitos a través del sistema de saltos de cuantía, y se ha ido abriendo paso la técnica de cualifi car el hurto no tanto por el valor eco- nómico puro del objeto muchas veces de difícil determinación y de gran- des difi cultades para ser captado por el dolo, por el más tangible de la naturaleza del objeto de lo sustraído y los efectos cognoscibles de dicha sustracción (QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios a la Parte

Especial del Derecho Penal. 2ª edición, Editorial Aranzadi, Pamplona,

IV. COMENTARIO

El argumento sostenido en el noveno fundamento jurídico (el crite- rio cuantitativo solo es previsto, por el artículo 444 del CP, para el caso del hurto simple (artículo 185 del CP), mas no para el hurto en su forma agravada), sería inobjetable siempre que lo previsto en el artículo 186 del CP constituyese un tipo autónomo, esto es, una fi gura penal donde la con- fi guración típica no dependiera en absoluto de un tipo básico. Cosa que no parece suceder en el artículo 186 del CP, pues todos los autores reco- nocen en él la presencia de circunstancias agravantes del tipo básico de hurto. Veamos.

Las agravantes, como circunstancias modifi cativas del delito, son elementos accidentales en el sentido de que de ellas no dependen el ser (v. gr. la existencia) del delito, sino solo su gravedad(11)_{. Las agravantes}

pueden ser genéricas o específi cas, según se estimen aplicables a distin- tas fi guras penales o para algún delito en específi co, respectivamente. Y, lo que parece más importante, la toma en consideración de las circuns- tancias modifi cativas “exige, obviamente, la previa comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos”(12)_{. En otras palabras, como}

señala Arias Eibe, “la relevancia y operatividad jurídica de las circunstan- cias modifi cativas de la responsabilidad criminal no puede considerarse de forma independiente o autónoma del hecho criminal al que acompa- ñan, antes al contrario, su valoración es dependiente y ha de ir unida a la valoración del propio hecho criminal, de tal suerte que la respuesta penal deriva de la concurrencia y valoración conjunta de hecho y circunstancias concurrentes en el mismo”(13)_.

En este orden de ideas, consideramos que no se puede recurrir a la forma agravada de un tipo penal en tanto no se verifi que la concurrencia de todos los elementos del tipo básico y, desde luego, de la circunstancia agravante. De no ser así, tendríamos que sancionar con la pena del hurto

(11) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8ª edición, Barcelona, Reppertor, 2008, p. 608. (12) MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General. 15ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,

2008, p. 473.

(13) ARIAS EIBE, Manuel José. “Graduación del desvalor y reproche en el marco de la estructura esencial y accidental del delito”, pp. 7-8. En: Derecho Penal. Sitio de internet dirigido por el Prof. José Hurtado Pozo, vide <http://perso.unifr.ch/derechopenal/documentos/articulos>.

bajo su forma agravada la sustracción y apoderamiento de un cigarrillo perpetrado, por ejemplo, con destreza, de noche o por dos o más perso- nas. Esto, además de irrazonable, violenta seriamente el principio de pro- porcionalidad. En consecuencia, para que se confi gure la forma agravada del delito de hurto resulta necesario que concurran todos los elementos del hurto en su forma básica. En este sentido, compartimos la opinión de Salinas Siccha(14)_{específi camente cuando afi rma:}

“(…) a fi n de no caer en exageraciones de sancionar hurtos sim- ples de bienes de mínimo e insignifi cante valor económico en el mercado, el legislador ha introducido otro elemento típico del

delito de hurto, el mismo que se convierte en un límite impor-

tante (…) cuando el valor del bien objeto de una conducta regu- lada en el tipo penal del artículo 185 del CP no sobrepase una remuneración mínima vital, estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y, en consecuencia, no habrá delito de hurto” (subrayado nuestro).

Lo que no se comprende, en la posición de este autor, es cómo lo que aparece como un elemento típico del delito de hurto, un elemento defi nidor del mismo (“límite importante”, señala Salinas Siccha), un ele- mento que visiblemente da contenido al desvalor del injusto (¡recuér- dese que estamos ante un delito contra el patrimonio!), puede de pronto ser dejado de lado al confi gurarse la forma agravada(15)_{. En delitos como}

estos, siguiendo a Corvalán, “el monto condiciona el desvalor criminal porque su confi guración amerita la intervención del Derecho Penal”, “es precisamente el dato esencial que amerita que el hecho tenga relevancia penal”(16)_{. Desde luego, existen autores que niegan el carácter esencial del}

(14) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 54. (15) Vide, supra acápite II.

(16) CORVALÁN, Juan Gustavo. Condiciones objetivas de punibilidad. Astrea, Buenos Aires, 2009, pp. 497 y 498, quien niega a los montos económicos la naturaleza de condición objetiva de punibilidad. En la misma línea, vide PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “La cuantía…”. Ob. cit., pp. 99- 100, donde señala que sostener que la cuantía del bien es una condición objetiva de punibilidad, “es una afi rmación que no se corresponde con la naturaleza jurídica de dicho elemento del injusto, en la medida que la dañosidad de la conducta no está condicionada al valor de la cosa; v. gr. quien es despo- jado de un reloj valorizado en cien nuevos soles se verá afectado en su derecho patrimonial y mermado en su posibilidad de uso y disfrute del bien”. La fi jación de la cuantía, un asunto de política criminal, según este mismo autor, sirve para delimitar los delitos de las faltas contra el patrimonio; en ambos casos habrá merecimiento y necesidad de pena, pero la diferenciación obedece a criterios de racionalidad y

referente económico y consideran, más bien, que se trata de un elemento accidental o accesorio.

En efecto, Pinedo Sandoval(17) _{afi rma que “en tanto condición obje-}

tiva de punibilidad, la cuantía del bien opera no como elemento sustan- cial, sino como criterio meramente accidental al que ha recurrido el legis- lador para evitar la bagatelización de la intervención penal en el caso de los artículos 185 y 205 del CP”; “Cuando una persona, de modo culpable y sin motivo justifi cado, hurta, daña, destruye o hace inútil, dolosamente, un bien patrimonial perteneciente a un ámbito de organización ajeno, está cometiendo, sin más, el respectivo injusto de daños o de hurto, según sea el caso, y ello sucede con independencia del monto de la cuantía sobre el que recae su acción dolosa”; “En estos casos, el injusto ya ha sido consu- mado”, “la expectativa normativa que salvaguarda el respeto por el patri- monio ajeno ha sido ya defraudada”. Claro que desde un entendimiento distinto a aquel de la defraudación de expectativas normativas institu-

cionalizadas, se podría llegar a distintos resultados; como si se atiende,

por ejemplo, al principio de ofensividad o exclusiva protección de bienes jurídicos, con todas las consecuencias que de ello se desprendan.

Este mismo autor pone énfasis en los inconvenientes que, para la imputación subjetiva, generaría la consideración de la cuantía del bien como elemento del tipo penal: “resultará necesario (…) imputarle al agente el conocimiento de la cuantía del bien exigida por la ley (…) la Fiscalía tendría que enfrentarse a la gran difi cultad, en cada caso con- creto, de hallar los elementos de convicción necesarios que le permitan sustentar, a nivel de imputación subjetiva, la afi rmación de que el agen- te conocía ex ante que la cuantía del bien hurtado o dañado superaba el monto de 1 RMV”. Considera que es difícil que el dolo del sujeto pueda captar, en la generalidad de las ocasiones, la cuantía del objeto de su ac- ción(18)_{. En cuanto a este punto, si bien no le falta razón a Pinedo Sando-}

val, consideramos que estamos ante una problemática propia de la teoría

proporcionalidad: no aplicar una pena privativa de libertad ante hechos de insignifi cante desvalor antiju- rídico (léase, faltas).

(17) Vide PINEDO SANDOVAL, Carlos. “Fundamento legal, dogmático y político-criminal para la exigen- cia de una cuantía del bien en los delitos de hurto y daños. El impasible silencio del Acuerdo Plenario N° 4-2011/CJ-116”. En: Gaceta Penal. N° 34, 2012, p. 29.

del dolo, por lo que se extiende también al conocimiento y prueba de los demás elementos del tipo penal.

Por otro lado, ponemos en tela de juicio lo sostenido en el undécimo fundamento del Acuerdo cuando alude a la pluriofensividad o mayor le- sividad de las circunstancias agravantes recogidas en el artículo 186 del CP, pues los ejemplos antes mencionados (sustracción y apoderamiento de una cajetilla de cigarrillos perpetrada con destreza, de noche o por dos o más personas) parecen sufi cientemente indicativos de que ello no siem- pre es así; o, al menos, no es así cuando la afectación al patrimonio –por el mínimo valor de lo sustraído– es tan insignifi cante que deviene en pe- nalmente irrelevante.

En cuanto al décimo fundamento jurídico, y frente al escándalo que se produce en algunos que consideran que un injusto no puede quedar sin sanción penal, habría que recordar los perjuicios que se ocasionan con un populismo punitivo(19) _{que se inscribe en un modelo de seguridad}

ciudadana(20)_{, pues un entendimiento maximalista del Derecho Penal}

solo acarrearía un incremento notable de la sobrecarga judicial, exacer- baría los problemas de sobrepoblación penitenciaria y elevaría la cifra

(19) Como señala Díez Ripollés, los conocimientos y opiniones de los expertos (en política criminal) se han desacreditado y ya no son determinantes en la adopción y contenido de las decisiones legislativas; en contrapartida, “la experiencia cotidiana del pueblo, su percepción inmediata de la realidad y los confl ic- tos sociales, han pasado a ser un factor de primera importancia a la hora de confi gurar las leyes penales, y pugna por serlo también en la aplicación legal. Lo novedoso, sin embargo, no es que tales experiencias y percepciones condicionen la creación y aplicación del Derecho, algo legítimo en toda sociedad demo- crática, sino el que demanden ser atendidas sin intermediarios, sin la interposición de núcleos expertos de refl exión que valoren las complejas consecuencias que toda decisión penal conlleva. Los potadores de esos nuevos conocimientos son la opinión pública creada por los medios populares de comunicación social, las víctimas o grupos de víctimas y, en último término, el pueblo llano”. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La política criminal en la encrucijada. B de F, Buenos Aires, 2007, pp. 79-80.

(20) Según García Pablos de Molina, los rasgos y características del modelo de intervención penal de la se-

guridad ciudadana serían los siguientes: a) protagonismo de la delincuencia convencional y correlativo

trato de favor de la criminalidad de los poderosos; b) prevalencia del sentimiento colectivo de insegu- ridad ciudadana y de miedo al delito; c) exacerbación y sustantividad de los intereses de las víctimas; d) populismo y politización partidista; e) endurecimiento del rigor penal y revalorización del componen- te afl ictivo del castigo; f) confi anza sin límites en los órganos estatales del “ius puniendi” y despreocupa- ción por el sistema de garantías que controle este; g) implicación directa de la sociedad en la lucha con- tra la delincuencia, v. gr. medidas de autoprotección (seguridad privada) y colaboración con la policía; h) paradigma del “control” como nuevo enfoque criminológico del problema delincuencial, esto es, el crimen ya no obedecería a factores sociales (etiología del delito), sino a defectos del control social, vide. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos. Iuris Consulti – San Marcos, Lima, 2006, pp. 582-587.

negra de la criminalidad, con lo que se agudizaría la inefi cacia del siste-

ma penal.

La propia existencia de medidas alternativas a la pena privativa de libertad, llámese reserva del fallo condenatorio, suspensión de la ejecu- ción de la pena(21) _{y otros, da buena cuenta de la inconveniencia –cuando}

no imposibilidad– de sancionar todo hecho punible. Lo mismo podríamos decir a propósito de las salidas alternativas de potestad fi scal en el Códi- go Procesal Penal de 2004(22)_.

Con todo, es de anotar que algunos de los ejemplos reseñados en el décimo fundamento del Acuerdo (la sustracción de bienes en casa habi- tada, que queda en grado de tentativa; y la sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor) podrían, eventualmente, ser reconducidos a otras fi guras penales; v. gr. violación de domicilio (artículo 159 del CP), pues ya no se confi guraría un concurso de leyes con el delito de hurto en su forma agravada (en casa habitada), por lo que no habría necesidad de desplazar, por principio de consunción, al delito de violación de domici- lio. En el otro supuesto, ha de valorarse la posibilidad –y, más aún, ne- cesidad– de imputar el delito de pertenencia a organización criminal (ar- tículo 317 del CP). El tercer ejemplo descrito por el Acuerdo (que se deje

(21) A pesar de que la Constitución establece que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, los hechos han terminado por demostrar que estos postulados poco tienen que ver con una realidad lacerante en la que el cumplimiento de estas con- denas puede tener efectos criminógenos. Con lo cual, una vida sin delito tras el cumplimiento de una condena, parece convertirse en una vana ilusión, en una quimera, pues no se crean las condiciones para una adecuada “reincorporación” del penado a la sociedad. Y es que la imagen de los centros peniten- ciarios dista mucho de aquella de hace unos pocos siglos, cuando la prisión fue concebida –gracias al pensamiento ilustrado del siglo XVIII– como una alternativa humanitaria a la pena capital, al tormento o al exilio. Hoy en día, muchas prisiones constituyen un microcosmos en el que imperan la promiscuidad, el hacinamiento, las reyertas o la corrupción. Ambientes degradantes en los que difícilmente se puede