Phase three

Se discute en la doctrina nacional el supuesto en que el agente usa armas aparentes tales como revólver de fogueo, pistola de juguete o ca- chiporra de plástico. Para comenzar, hay que llamar la atención de una contradicción en los términos en la expresión “uso de armas aparentes”, porque una arma aparente, por defi nición, no puede usarse, sino solo exhibirse.

Según un sector de la doctrina nacional el uso de armas aparentes no confi gura la agravante bajo estudio, debido a que “el empleo de un arma aparente demuestra una falta de peligrosidad en el agente, quien en nin- gún momento ha querido causar un daño grave a la víctima”(51)_{. Desde}

otro punto de vista se ha dicho que la agravante no se aplica por inido- neidad del medio cuando el instrumento era simulado o inservible (Villa Stein). Según la primera opinión, se acreditaría la falta de intención de “causar un grave daño a la víctima”. Según la segunda opinión, el estado del mismo instrumento acreditaría su falta de peligrosidad. Allá, falta de peligrosidad del agente; acá, falta de peligrosidad del medio empleado.

Pero al fi n y al cabo, la idea es la misma, esto es, que la exhibición de un instrumento tal durante el acto delictivo no debiera conllevar la sub- sunción en la agravante. Sin embargo, esta interpretación, además de ol- vidar a la víctima (titular del bien jurídico protegido por la norma), pasa

(50) ARROYO DE LAS HERAS y MUÑOZ CUESTA, citado por DONNA, p. 165. (51) BRAMONT-ARIAS, p. 312.

por alto el elemento psicológico que produce en la víctima la exhibi- ción del arma aparente y que lo estimula a “dejarse robar”. Este elemen- to psicológico está normativizado en el artículo 188 del Código Penal con respecto a la víctima, no en relación al victimario, por lo que care- ce de sentido indagar la voluntad del agente. Lo decisivo, entonces, pasa por indagar la representación que se formó la víctima al momento en que entró en contacto con el instrumento. En ese orden de ideas considero que debería aceptarse como jurídicamente irrelevante la representación que se forma la víctima del instrumento si, según las circunstancias, era a todas luces manifi esta la inidoneidad del medio (ejemplo, una cachiporra de plástico que a todas luces se vea como tal). El juez debería valorar el medio utilizado “poniéndose en los zapatos de la víctima”.

En cuanto a la problemática del arma de fuego falsa, de juguete, inútil o descargada, la doctrina argentina ha señalado: “Para que exis- ta el robo agravado por el empleo de armas, deben reunirse dos requi- sitos: uno es el efecto intimidante en la víctima, y el otro que ese efec- to tenga un correlato real, en cuanto se ha corrido real riesgo de que el arma sea empleada como tal, peligro que con las armas que no son tales o están descargadas, obviamente no ocurre”(52)_{. En esta línea se encuentran}

Molinario-Aguirre, Donna, Nuñez, Soler y Creus. Haré algunas críticas puntuales.

Al exigir únicamente que el efecto intimidante “tenga correlato real” se olvida la excepción que pone Creus “salvo que en la emergencia se utilicen como armas impropias”(53)_{. Por eso es que yo aconsejo el ensayo}

práctico para probar si el instrumento causa, efectivamente, lesiones –aun cuando estas conforman otra agravante, como ya se explicó–. Si se pro- bara que el arma de juguete es apta para producir lesiones, entonces:

a) Resultaría superfl ua la tesis de Creus de que se exija su utiliza- ción como armas impropias, pues no me parece razonable que se le exija al agraviado probar primero, en miras de la aplicación de la agravante, que el delincuente le pinchó, cortó o golpeó;

(52) MOLINARIO-AGUIRRE, citado por DONNA, p. 166.

b) Resultaría infundada la tesis de Nuñez(54) _{de que lo único que se}

confi gura es una “simulación de violencia”, pues mediante el ex- perimento que aconsejo se probaría que sí existió violencia (vis compulsiva);

c) Resultaría infundada la observación de Soler(55) _{de que es nece-}

sario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo “que sea un arma también para él”, pues aplicando el experi- mento podríamos concluir que, a menos que el delincuente sea de otro mundo, también compartiría la opinión de su aptitud como arma impropia. Allí radica el dolo del agente, en estar conscien- te de que, dada las circunstancias, pueda emplear el instrumen- to como arma impropia. Por tanto, se equivocan quienes piensan que el dolo consiste en tener conocimiento que el arma no puede utilizarse conforme a su destino, y según su clase y calidad pues a través de dicho razonamiento, además de echar por tierra toda la capacidad innata del arma impropia, se parte de una premisa teórica exagerada en relación a un delincuente común, esto es, que este tiene la capacidad intelectual para abstraerse y discernir entre el concepto de arma propia e impropia;

d) Quedaría evidenciada la incoherencia argumentativa de la doc- trina argentina antes citada puesto que, como reconoce Donna: “Nuestro Código, cuando agrava la pena del robo cometido con armas, se refi ere tanto a las armas propias como a las impropias, y así lo ha entendido toda la doctrina”(56)_.

La jurisprudencia nacional, sin embargo, se ha basado no tanto en la efi cacia del arma para producir un peligro real para la víctima sino que ha preferido colocarse en el lugar de la víctima, valorando el poder intimi- datorio del instrumento al punto de vulnerar su libre voluntad. Esta co- rriente jurisprudencial la considero sana, en tanto, se ajusta a la ratio de la norma.

(54) Citado por DONNA, p. 166. (55) Citado por DONNA, p. 167.

(56) Donna, 163. Si se parte de dicha premisa, luego no se puede concluir sin violentar el principio de no contradicción: “querer imputar subjetivamente el uso de arma y agravar el robo cuando el sujeto no tiene dolo de robar con armas, es la vuelta a la responsabilidad objetiva, y por ende la violación de principios básicos, como el de culpabilidad”. DONNA, p. 169.