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Estas diferencias de detalle no alteran, sin embargo, el significado funda- mental del instituto, el cual había sido aceptado en Baviera con el fin de mante- ner la uniformidad de la interpretación jurisprudencial56_{, como aparece princi-}

palmente del texto del art. 788, n. 7, el cual, en contraposición a la querella de nulidad del derecho alemán admitida sólo por error contra ius in thesi clarum, contemplaba expresamente como motivo de casación la errónea interpretación y la inexacta aplicación no sólo de la ley, sino de toda norma jurídica (Rechtsregel)57_.

No era otra cosa que la Casación francesa en su segunda forma58_.

d) Como ejemplos del cuarto grupo pueden citarse el Reglamento procesal civil de Brauschweig de 19 de marzo de 185059 _{y el de Oldemburgo del 2-19 de}

noviembre de 185760_.

En estos dos Reglamentos quedaba abolida la tercera instancia sustituyén- dose a ella el doble grado integrado por una querella de nulidad contra las sen- tencias de apelación61_{. Tal querella de nulidad se admitía por motivos de diversa}

naturaleza (C. P. O. de Braunschweig, § 130; C. P. O. de Oldemburgo, § 266); por defectos esenciales de forma; por decisión contradictoria a los actos de la causa (el llamado vicio de Aktenwidrigkeit); por violación de ley clara in thesi; por disconformidad entre la sentencia de primer grado y la de segundo grado en relación al punto de derecho62_{. La misma se llevaba a un tribunal supremo}

de casación, el cual en Oldemburgo era estable, mientras que en Braunschweig se formaba en cada caso con los presidentes de las tres secciones del Tribunal de 56 Kraevell, pág. 173.

57 El Codex iuri.s bavarici idiciarii de 1753, caps. XV-XVI, admitía el sis tema de la tercera instancia (Linde, II, 395, nota 3); los proyectos de reforma de 1827 y 1831 limtaban la querella de nulidad a los solos vicios procesales (Linde, II, págs. 558 y 561; Mittermaier en “C. A.”, X, 451). El concepto francés de una anulación por errónea inter- pretación o aplicación de derecho fué acogido por primera vez por la ley de 4 de junio de 1848, que establecía los principios funda mentales del ordenamiento judicial (12) (Mittermaier en “C. A.”, XXXII, 253), y por el proyecto de ordenamiento judicial de 5 de febrero de 1849 inspirado en ella, que transformaba el tribunal supremo de tercera instancia en un órgano de casación (42) (Mittermaier, id., 254). Estos principios pasaron después a la ley sobre el ordenamiento judicial de 10 de noviembre de 1861 (48: Mittermater. en “C. A.”, XLV, págs. 225 y sigs.). 58 También en Sajonia, donde desde 1849 se hécían votos por la institución de la Casación (Mittermaier, en “C. A.”,

XXXII, 257), el proyecto de Código procesal de 1863 aceptaba el doble grado y por sobre él una querella de nulidad contra la sentencia que falsamente interpretase, violase o inexactamente aplicase un principio de derecho sustancial

(Rechtssaiz) (§ 727-730). Véase Zerener, Ueber den Entwurf ciner bürg. P. O., fiir das Kónigreich Sachsen en “C. A.”,

XLVII, 244; Harrasowsky, Rechtsm., 378. 59 Wach, Handbuch, 137.

60 Id. id.. 141.

61 Acerca de las anteriores leyes procesales de Braunschweig de 14 de marzo de 1816 y 15 de octubre de 1832, véase Harrasowsky, Rechtsm., 377. El Prozessreglement de 15 de marzo de 1824 de Oldemburgo admitía la tercera ins- tancia, limitada a una summa revisionis, de la que, sin embargo, se prescindía cuando la sentencia contenía un vicio sustancial, o juzgaba contra el claro tenor de actos o contra un principio jurídico incontrovertido (Mittermaier, “C. A.”, VII, 290).

62 Sobre la ley de Braunschweig, véase Mittermaier, en “C. A.”, XXXII, 262 y 439; XLIV, pág. 303; Höffner, Beitrag

sur Geschichie der Legislation über den Civilprocess (“C. A.”, XXXIII, 376). Sobre la ley de Oldemburgo y sobre los

trabajos parlamentarios que la precedieron, véase Mittermaier, en “C. A.”, XXXVIII, 294; XLI, 69 y 227; XLIV, 303.

apelación en unión de otros miembros que se designaban63_{. Por el Reglamento}

de Braunschweig, además de la querella de nulidad, existía una acción de nulidad insanable, que se proponía ante el juez a quo y que prescribía a los treinta años (C. P. O., § 42; 350-352); el Reglamento de Oldemburgo constituía en arbitro al Tribunal de casación para decidir sobre el mérito o para proceder al rmvio (C. P. O., § 275); y admitía el recurso en interés de la ley (§ 277).

Estas dos leyes procesales, aun presentando varias diferencias de detalle, tienen de común el carácter de aceptar una forma híbrida de Casación, la cual re- sulta de normas del instituto francés mezcladas con normas del derecho común; esta mezcla se manifiesta especialmente en la determinación de los motivos de casación, establecidos a base de los criterios más dispares: característica es, por ejemplo, la diversidad de criterio que tiene lugar entre la casación por violación de ley clara, tradicional en el derecho común alemán64_{, y la casación por discon-}

formidad entre las dos sentencias de mérito, introducida al objeto de mantener la uniformidad de la jurisprudencia65_.

Una cierta autonomía frente al sistema de la Casación presenta también el ordenamiento prusiano; pero de éste, por su gran importancia sobre la sub- siguiente formación del derecho procesal del imperio germánico, es oportuno tratar separadamente.

209. — En Prusia, la ley de 14 de diciembre de 1833, la cual fué integrada por una Declaración de 6 de abril de 1839, y extendida a nuevos territorios por las ordenanzas de 21 de julio de 1849 y 24 de junio de 186766_{, modificó profun-}

damente el sistema de los medios para impugnar las sentencias que había sido 63 Véase la Ley sobre ordenación judicial de Braunschweig, de 21 de agosto de 1849, § 9: se adoptó este sistema de

un tribunal de casación inestable para evitar los gastos de la estabilidad (véanse discusiones parlamentarias en Mit- termaier, “C. A.”, XXXII, 262); pero tal falta de estabilidad hacía en la practica nactuable la uniformidad de la jurisprudencia: véanse las críticas de Degener en “Zeitschrift fiir Rechtspflege in Braunschweig”, 1857, 87, y de Gotrian, en la misma, 1856, 49. También en Oldemburgo se discutió sobre la oportunidad de for mar un Tribunal de casación periódico, pero fué rechazada (véanse motivos en Mittermaier, “C. A.”, XXXVIII, 295).

64 Véanse las leyes más antiguas: Granducado de Essex, 17 de marzo de 1797, § 22 (Linde, II, 606); Hannover, citado en la nota 51 de este cap.; leyes Sajonas, algunas de las cuales admitían la nulidad por inobservancia, además de aus-

drückliche Landesgeseize, también de los Prüjudizen de los respectivos Tribunales supremos (Linde, II, § 268). Pero

también en leyes posteriores a la Casación se encuentra aceptado este punto de vista tradicional: véase Reg. pr. 1831 de Baden, § 1175 (Linde, II, 670); Oberappellationsgerichtsordnung de 16 de septiembre de 1835 de Wolfenbüttel, § 62 (Mittermaier, en “C. A.”, XIX, 453); Ley de Coburgo del 1857, § 113 (Mittermaier en “C. A.”, XLII, págs. 343 y 364); C. P. O. de Würtemberg, de 3 de abril de 1868 (Harrasowsky, Rechtsrn., 379), cuya Nichtigkeitscklage es utilizable poco más o menos por los mismos motivos ya adniitidos por el derecho más antiguo (tít. LVI, § § 3-14; Linde, II, 587).

65 Así resulta también de las discusiones parlamentarias: véase Mittemaier, en “C. A.”, XLI, 228-229.

66 Véase Haerasowsky, Rechtsinittel, 375 y nota 15; Linde, Rechtsm., II, § 273, págs. 616 y sigs.; Bahr, Rechtsmittei

sweiter Instanz cit., § 2; Kraevell, cit., pág. 169; véase también la Besondere Begründung del C. P. O., pág. 366. Sobre

la ley de 14 de diciembre de 1833; Crelinger, Dic Verordn. über dic Bechtnn. Der lllevision und Nichtigkcitsbes-

cjtw. vom 14 diciembre 1833 (Breslau, 1834); Haffmann, Dic Bechism. der Revision und Nichtigkeitsbeschw. (Berlin,

establecido por la A. G. O. del 1793, en cuanto abolió la Nichtigkeitsklage que, según aquel sistema, era utilizable ante el juez a quo, y manteniendo la originaria Revision solamente contra las sentencias con defectos de forma que superasen la summa revisionis de 500 Tálers, admitió contra las decisiones de primera y de segunda instancia, contra las que ya no fuese utilizable ningún medio de im- pugnación ordinario, una querella de nulidad (Nichtigkeitsbeschwerde) ante el Tribunal supremo (Ley de 1833, II, § 4). De tal modo, pues, al conocimiento del Tribunal supremo se podía llegar o por medio de la Revisión, cuando concurrie- ran los requisitos de valor y de falta de forma, a fin de obtener el nuevo examen en cuanto al derecho y en cuanto al hecho; o por medio de la querella de nulidad en los otros casos.

La querella de nulidad contra las sentencias no susceptibles de apelación o de revisión podía utilizarse: a) “cuando la sentencia impugnada viole un principio fundamental de derecho (Bechtsgrundsatz)”; b) “cuando viole una disposición procesal esencial (Wesentliche Prozessvorschrift) “, (§ 4)67_{. Para el caso sub a (error}

in indicando) la violación tenía lugar “bien se funde sobre una expresa disposi- ción de ley, o se derive del significado y de la comparación de las leyes; o cuando la sentencia haga aplicación de un determinado principio fundamental en casos a los cuales el mismo no está destinado” (§4, n. 1); para el caso sub b, el § 5 enumeraba de un modo taxativo diez casos68 _{los cuales solamente podían ser}

considerados como violaciones de esenciales disposiciones procesales: l9 falta de contradictorio; 2° error en cuanto a la sanción procesal derivada de una ley en daño del querellante; 3° admisión de una impugnación después de transcurridos los términos; 4°-7° incapacidad del juez; 8° incompetencia; 9° falta absoluta de motivación; 10° contradicción entre la sentencia y los actos de la causa (caso en el cual estaba comprendido también el pronunciamiento ultra petita en unión de otros vicios detalladamente determinados). La querella de nulidad, presentada por medio de recurso escrito conteniendo la exposición precisa de los motivos de queja y de las leyes que se pretendían violadas (§ 11), sin efecto alguno sus- pensivo (§ 10), no producía una nueva declaración de certeza in jacto, la cual debía derivarse de la sentencia impugnada, a menos que no formase ella misma el objeto de la querella (§ 16) ; cuando la querella era fundada, el Tribunal supremo anulaba la sentencia impugnada (iudicium rescindens) y pasaba inmediatamente a decidir en cuanto al mérito (iudicium rescissorium), a menos que, por necesi- dades de nueva instructoria, fuese necesario el rinvio (§ 11), pues en tal caso, en 67 En cuanto a la distinción entre Rechtsgrundsaz y Prozessvorschrift, véase Heffter, Civilprocess, n. 62, nota 5 y n. 353,

nota 5.

68 Otros cinco agregó a ellos la Declaración de 6 de abril de 1839; en cambio las leyes de 1849 y 1867 no hicieron enumeración alguna, remitiéndose a la norma general.

virtud del art. 11 de la Declaración de 6 de abril de 183969_{, la opinión jurídica}

expresada por el Obertribunal formaba estado para el juez de rinvio. En caso de rechazo el querellante podía ser condenado a una multa (§ 18)70_.

En estas disposiciones, que debían tener después un notable influjo sobre la legislación procesal del Imperio alemán, el sistema francés de la Oasación, aun alterado en muchos de sus detalles, es, sin embargo, recognoscible en sus líneas fundamentales71_{. La derivación del modelo francés es especialmente clara}

en las normas que establecen los motivos de nulidad: a este modelo es debida, en efecto, la aproximación de los errores in indicando y de los errores in procedendo bajo el concepto comprensivo de violación de ley, sustancial o formal (véase, anteriormente, n. 173) ; a ella se debe, sobre todo, el tránsito del restringido concepto tradicional de violación del ius in thesi clarum al concepto de error en la interpretación o en la aplicación analógica (citado § 4), absolutamente exclui- do del Tit. XVI § 2 del A. G. O. de 1793 (véase, anteriormente, n. 204). No parece, sin embargo, que este tránsito, que no puede ser explicado sino como una imitación de la Casación francesa, se realizase en la práctica del derecho prusiano en modo tan absoluto como el § 4 de la Ley de 1833 podría hacer creer; en efecto, la querella de nulidad en Prusia no se admitió, como el recurso de casación en su desarrollo ulterior, por todo error de derecho, sino solamente para los errores de derecho en abstracto, esto es, relativos a la premisa mayor, mientras el error en la calificación jurídica de la relación concreta, o sea el error de derecho in hypothesi, no daba lugar a querella de nulidad: el sistema de la ley de 1833 marcaba, pues, el punto de transición entre el sistema del derecho común y el del derecho francés, en cuanto, contrariamente al derecho común, admitía que la querella de nulidad fuese utilizada por errónea interpretación de ley, pero, al contrario del derecho francés, la excluía por error de derecho en concreto, relativo a la premisa menor72_.

Esto no obstante, también la Nichtigkeitsbeschwerde del derecho prusia- no se proponía la misma finalidad que la Casación francesa, esto es, el mante- 69 Sonnenschmiot, Revision, pág. 466; así por la ley de 20 de marzo de 1854, § 3 (Id. id.). Harrasowsky, Rechtsmittel,

376.

70 Después abolida por la ley de 10 de mayo de 1851; Harrasowsky, Rechtsaittel, 376.