I. Transcurridos cinco años desde la última noticia sobre el ausente, puede el juez declarar el fallecimiento presunto de aquél a solicitud de las personas referidas en el artículo 33. Esta declaración puede también hacerse después del plazo indicado aunque no hubiera habido antes declaración de ausencia.
II. La declaración de fallecimiento presunto se suspende si no han transcurrido cuatro años desde que el ausente alcanzó la mayoría de edad.
Fte: Cgo. it. 58 -
Precd: c.c. abrg. 431 - D.L. 1º Feb. 1938 - Conc: c.f. 129 - c. com. 1137 -
c.c. 33 - 40 - 41 - 1000 -
El Cgo. abrg. no contempla esta presunción. Su art. 71 señala 30 años de plazo después de la posesión provisional o 100 años después del nacimiento del ausente, para que los interesados pudieran pedir la posesión definitiva y la finalización de las fianzas, lo que podía haber sido hecho, probablemente, por los nietos del ausente. La aplicación del precepto (según doctrina coincidente con la jurisprudencia a tenor de los casos registrados en las GG.JJ. Nos. 526, p. 3 y 712, p. 14, citados por H. Siles), tomada en
cuenta la duración máxima de la vida prevista como regla general, se consideraba que si el ausente desaparecía de su domicilio a los 40 años, v. gr., debían transcurrir 30 años desde la posesión provisional; más, si la desaparición ocurría a los 80 años del ausente, bastaban 20 para el efecto señalado en dicho art. 71 del c.c. abrg., cuya fuente (art. 129 del c.c. francés) tiene antecedentes en las leyes de Partida (3ª, tít. 31, ley 26, cit. de Scaevola) que, por vía de incidencia al determinar la duración del usufructo otorgado a villa o cuidad sin señalar tiempo, dicen: E asmaron (estimaron) los sabios que en el tiempo de los cien años pueden ser muertos quantos eran nascidos el día que fuesse otorgado el vsofruto.
La condición del desaparecido entra así en una segunda fase, o puede intentarse la declaratoria de fallecimiento presunto directamente por los interesados (art. 33), independientemente del estado de ausencia, esta es, sin hacer declarar ésta previamente.
Mejor epígrafe para el art. habría sido: declaración de muerte presunta, porque la declaración judicial es requisito esencial.
En el ordenamiento punitivo abrogado, el art. 431 del c.p. de 1834, legisla la presunción legítima de la muerte de uno de los cónyuges, para el sólo fin de eximir de la pena por bigamia, cuando ausente por diez años no se ha tenido noticia de él y previa constancia de que se ha agotado todas las diligencias convenientes para obtenerlo habiendo fama de que ha muerto, disposición que, por no registrar caso alguno de jurisprudencia conocido, excepto el de la G.J. Nº 402, p. 320 que trata de la cuestión por incidencia, ha de presumirse que no tuvo prácticamente aplicación.
El D.L. de 1º de Feb. de 1938, regula la declaración de desaparecidos con presunción de muerte, para todos los que hubiesen desaparecido durante la guerra del Chaco, en cualesquiera de las acciones de armas o en el desempeño de labores o comisiones de servicio, sin que haya más noticia de ellos en tanto sus nombres no
figuren en las listas de muertos, desertores o prisioneros y previa comprobación sumaria de su concurrencia a la campaña mediante información de quienes estén autorizados, legal y militarmente, para expedir tales informaciones.
ART. 40.- (Casos particulares). También puede declararse el fallecimiento presunto en los casos particulares siguientes:
1) Cuando alguien desaparece en un accidente terrestre, marítimo, fluvial o aéreo y no se tienen noticias sobre el desaparecido hasta los dos años del suceso.
2) Cuando alguien, en caso de guerra, desaparece, cae prisionero o es internado o trasladado a país extranjero y no se tienen noticias sobre él hasta los dos años de entrar en vigencia el tratado de paz y, a falta de éste, hasta los tres años de cesar las hostilidades.
3) Cuando alguien ha desaparecido en combate, refriega, bombardeo, incendio, terremoto u otro hecho análogo, que pueda provocar la muerte, y no se tienen noticias sobre él, hasta los dos años del hecho.
Fte: Cgo. it. 60 -
Precd: D.L. 1º Feb. 1938 - Conc: c. aér. 88 -
c.c. 39 - 41 - 42 -
ART. 41.- (Fecha del fallecimiento presunto). La sentencia fija fecha para el fallecimiento presunto: en los casos 1 y 3 del artículo anterior, en la fecha correspondiente al suceso si ella es conocida, o en la del término medio entre el principio y fin de la época en que ocurrió o pudo ocurrir; y en el caso 2, en la fecha correspondiente a la finalización de la guerra.
Fte: Cgo. it. 61 - Conc: c.c. 39 - 40 - ART. 42.- (Requisitos).
I. La declaración del fallecimiento presunto, en los casos particulares previstos por el artículo 40, sólo procede cuando no se han podido hacer las comprobaciones exigidas para la inscripción de la muerte en el Registro Civil.
II. Cuando no proceda la declaración de fallecimiento presunto, puede el juez declarar la ausencia, si hay lugar.
Fte: Cgo. it. 62 - Conc: c.c. 40 -
ART. 43.- (Publicación e inscripción). La sentencia que declara el fallecimiento presunto debe ser publicada por la prensa, por dos veces consecutivas y con intervalo de diez días en forma que se asegure su amplia difusión, procediéndose luego a su inscripción en el Registro Civil.
Conc: c.c. 1533 -
ART. 44.- (Posesión y ejercicio definitivos).
I. En ejecución de sentencia que declara el fallecimiento presunto, quienes tenían la posesión y el ejercicio provisional de los bienes y los derechos del ausente, pueden obtener se les ministren o concedan la posesión y el ejercicio definitivos, cesando las fianzas y quedando por suyos los frutos reservados, conforme al artículo 34.
Conc: c.f. 123 - c.c. 34 -
En los casos del art. 40 puede el Juez desechar la declaración de muerte presunta, cuando por los datos del proceso ella no proceda, debiendo declarar simplemente la ausencia (Art. 42 - II).
Respecto del art. 44 nótese que, como en el caso del art. 33, otras legislaciones exigen el transcurso de seis meses para la ejecución de la sentencia.
ART. 45.- (Prueba de la existencia o de la muerte efectiva del fallecido presunto).
I. Si se prueba la existencia de la persona respecto a quien se declaró el fallecimiento presunto, ella recupera sus bienes en el estado en que se encuentren y tiene derecho al precio todavía sin cobrar de los ya enajenados, así como a los bienes adquiridos con el precio ya cobrado. II. Si se prueba la muerte efectiva del fallecido presunto, los derechos
anteriormente enunciados corresponden a los que a tiempo de dicha muerte hubieran sido sus herederos o causa - habientes.
III. Quedan a salvo la prescripción y usucapión cumplidas. Fte: Cgo. it. 66 -
Conc: c.c. 37 - 51 - 134 - 150 - 1000 - 1492 -
ART. 46. (Declaración de existencia o comprobación de muerte). La declaración de existencia o comprobación de muerte de la persona presuntamente fallecida puede hacerse siempre a demanda de parte interesada.
Fte: Cgo. it. 67 - Conc: c.c. 37 -
Las consideraciones hechas respecto del art. 37, tienen aplicación para el art. 45 en lo que le sean pertinentes.
Existe otra consecuencia posible de mucha importancia que el Código ha soslayado. Es materia muy debatida en la doctrina y recogida en algunas legislaciones. Se relaciona con los efectos del nuevo matrimonio que el cónyuge contrae por efecto de la declaratoria de muerte presunta de su consorte, cuando éste reaparece vivo.
El sistema francés no admite el matrimonio de la mujer del ausente desaparecido, (cuya noción corresponde a casos similares de los previstos en el art. 40), pero el matrimonio que llegase a contraer el cónyuge presente (para diferenciarlo de aquel), no puede ser impugnado en tanto que no sea demostrada la vida del ausente (Planiol y Ripert).
Dicho de otro modo, aparecido el ausente se anula el segundo matrimonio. Si el ausente estaba casado, sigue estándolo y si su cónyuge se vuelve a casar, esa segunda unión debe ser declarada nula, aunque la nulidad no es retroactiva y tiene efectos de matrimonio putativo (Mazeaud).
Para el sistema alemán, contrariamente al francés, el presunto muerto que regrese inopinadamente, no tiene la facultad de hacer revivir su matrimonio disuelto por la declaratoria de fallecimiento presunto, impugnando el matrimonio actual del cónyuge. En Ecuador también su ley del matrimonio civil, mantiene la validez del segundo matrimonio y considera disuelto el anterior.
El Anteproyecto de Ossorio incluye el precepto correspondiente (art. 105), aunque haciendo depender la validez o invalidez de uno u otro matrimonio del carácter civil a
canónico de estos. El Proyecto Toro, que no regula la presunción de muerte, sino sólo la ausencia, dispone que por larga que fuese la sola ausencia, no autoriza la disolución del matrimonio (art. 127).
El Cgo. it., modelo del vigente, en su art. 56 preceptúa que ejecutada la sentencia que declara la muerte presunta, el cónyuge puede contraer nuevo matrimonio, pero, el art. 68 del mismo, declara nulo el matrimonio contraído a tenor de la permisión contenida en dicho art. 65, cuando la persona cuya muerte presunta se declaró, retorna o se comprueba su existencia, aunque dejando a salvo los efectos civiles (de matrimonio putativo: art. 92 del c.f.) del segundo matrimonio del cónyuge bínubo. Este criterio importa que el segundo matrimonio está resolutoriamente condicionado y deriva su invalidez de la persistencia del primer matrimonio, según observa Messineo.
En el ordenamiento del Código, si se considera que el art. 1000 declara que se abre la sucesión de una persona por la muerte real o presunta, debe admitirse que el matrimonio del cónyuge del declarado presuntamente muerto, es válido y que no puede ser anulado ni dar lugar a acusación de bigamia, cuando éste reaparece.
SECCIÓN III
DE LOS DERECHOS EVENTUALES DE LA PERSONA CUYA