Evaluation with calibrated weights

efectivo de las regalías, residente de un Estado contratante, realiza

en el Estado contratante del que proceden las regalías una actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente situado allí, y si el bien o el derecho por el que se pagan las regalías está vin- culado efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso son aplicables las disposiciones del Artículo 7º del Convenio. 4. Cuando, por las relaciones especiales existentes entre el deudor y el

beneficiario efectivo o de las que uno y otro mantengan con terce-

ros, el importe de las regalías, habida cuenta del uso, derecho o in- formación por los que se pagan, exceda del que habrían convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este Artículo no se aplicarán más que a este últi- mo importe. En tal caso la cuantía en exceso podrá someterse a im- posición de acuerdo con la legislación de cada Estado contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del Convenio.

Si se observa el texto de los artículos antes citados la regla del beneficiario efectivo establece un límite al país de la fuente para ejercer su jurisdicción fiscal sobre el tipo de renta específica a que aluden los artículos 10, 11 y 12 del Mo- delo. Es decir, lo que para el Modelo pu- diera estar sujeto a las jurisdicciones del Estado de la residencia y de la fuente, termina limitándose para este último en mérito de la calidad del sujeto que percibe los dividendos y los intereses; y en el caso de las regalías, afirma la juris- dicción del país de la residencia exclu- yendo al de la fuente de la posibilidad de ejercer su jurisdicción.

Cabe en consecuencia preguntarse qué es lo que quiere el Modelo cuando incorpora este concepto en su articula- do. Parece ser bastante claro que al alu- dir al “beneficiario efectivo” el Modelo está pensando en la existencia de un beneficiario de las rentas distinto del que las percibe, de ahí de que si ese fue- se el caso la jurisdicción del país de la fuente quedaría habilitada para ejercer su poder de imposición sin límite res- pecto de las rentas que tienen su origen en su propia fuente.

Desde luego que lo que pretende el Modelo con la incorporación de este concepto es que el país de la fuente no deje de ejercer su poder de imposición, cuando el sujeto que está frente a él no es el “beneficiario efectivo”. Y si el bene- ficiario efectivo es aquel al que el Mode- lo le reputa la calidad suficiente para que el país de la fuente se sujete a limita- ción, el otro beneficiario, al que le llama- remos “beneficiario por forma”, es aquel al que el Modelo rechaza y cuya partici- pación en la estructura de la operación carece de la fuerza suficiente para acti- var la limitación del poder de imposi- ción del país de la fuente establecida en el Modelo. En otras palabras, el “benefi- ciario por forma” carece de la atracción necesaria para que funcione la cláusula

de autolimitación establecida en el Mo- delo. Utilizo la palabra atracción como una forma de describir la incapacidad del “beneficiario por forma” de atraer para sí las cláusulas autolimitativas, pues en la lógica del Modelo es un sujeto extraño al convenio y, consecuentemen- te, no partícipe de sus efectos.

Desde luego también que las cláusu- las sobre “beneficiario efectivo” entran en conflicto sustancial con las de resi- dencia planteadas en el Modelo, pues de hecho el “beneficiario por forma” lo es desde que cumple con las reglas del de- recho interno del país de la residencia para ser calificado como residente y, por ende, sujeto a los efectos del convenio. Pero la cláusula de beneficiario efectivo tiene el poder de romper el vínculo que la residencia genera entre el sujeto y el convenio a tal punto de hacer inefecti- vas las cláusulas autolimitativas.

Una cláusula de este tipo, capaz de destruir el nexo del sujeto con el conve- nio, tiene que encontrar su justificación en la esencia misma del convenio, pues semejante poder sólo puede responder a una causa cuyo valor es sustancial pa- ra los Estados partícipes del convenio. Es la evidencia del abuso de los conve- nios, es decir, de la constatación de que las autolimitaciones puestas por los Es- tados contratantes pueden dar espacio a la participación de terceros, no consi- derados originalmente como beneficia- rios de los efectos del convenio y, más aún, no merecedores de la restricción del poder de imposición autorregulada en el convenio, pues la lógica de la au- tolimitación atañe a la comunidad y equilibrio de intereses entre los Estados contratantes, que en consideración de esa comunidad y equilibrio son capaces de otorgarse recíprocas concesiones respecto a su poder de imposición, que motivan a incorporar cláusulas tan po- derosas como las de beneficiario efecti- vo. Es que lo que rebasa esta lógica, y

constituye precisamente la razón de las cláusulas sobre beneficiario efectivo, es que las entidades propias de un tercer Estado, que es ajeno a ese intercambio de concesiones, tome beneficios, sin dar nada a cambio, de lo estipulado en un convenio suscrito por otros Estados.

Pero aquí conviene reflexionar sobre los alcances de la cláusula de beneficia- rio efectivo, pues una interpretación la- ta nos podría llevar a pensar que los su- puestos comprendidos en la cláusula están constreñidos sólo a aquellas si- tuaciones en las que el beneficiario for- mal es transparente fiscalmente confor- me a las reglas de derecho interno del país de la residencia. Nótese que los co- mentarios al Modelo no son del todo precisos respecto de qué tipo de con- duit companies no son beneficiarios efectivos. Parece quedar bastante claro que aquel que actúa como un agente o nominee de un tercero, como sucede en los casos de los fideicomisos, no podrá calificar como beneficiario efectivo; sin embargo, se plantea la duda respecto de aquellas conduit companies en las que su estructura jurídica no permite afir- mar con certeza absoluta que se actúe en interés de un tercero.

Citamos a continuación los comen- tarios al Modelo, con las modificaciones efectuadas en el año 2003:

“Where an item of income is received by a resident of a Contracting State ac- ting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemp- tion merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State

of residence. It would be equally incon- sistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption where a resi- dent of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee re- lationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For the- se reasons, the [Conduit Companies Re- port] concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the be- neficial owner if, though the formal ow- ner, it has, as a practical matter, very na- rrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fidu- ciary or administrator acting on account of the interested parties”(el subrayado es nuestro).

Por su parte, en el reporte “Double Tax Convention and the Use of Conduit Companies” se señala lo siguiente:

“Articles 10 to 12 of the OECD Model deny the limitation of tax in the State of source on dividends, interest and royal- ties if the conduit company is not its ‘be- neficial owner’. Thus the limitation is not available when, economically, it would benefit a person not entitled to it who interposed the conduit company as an intermediary between himself and the payer of the income (paragraphs 12, 8 and 4 of the Commentary to Articles 10, 11 and 12 respectively). The Com- mentaries mention the case of a nomi- nee or agent. The provisions would, ho- wever, apply also to other cases where a person enters into contracts or takes over obligations under which he has a simi- lar function to those of a nominee or an agent. Thus a conduit company can nor- mally not be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner of certain assets, it has very narrow powers which render it a mere fiduciary or an administrator acting on account of the interested parties (most likely the share- holders of the conduit company). In

practice, however, it will usually be diffi- cult for the country of source to show that the conduit company is not the be- neficial owner. The fact that its main function is to hold assets or rights is not itself sufficient to categorise it as a mere intermediary, although this may indica- te that further examination is necessary. This examination will in any case be highly burdensome for the country of source and not even the country of resi- dence of the conduit company may have the necessary information regarding the shareholders of the conduit company, the company’s relationships to the share- holders or other interested parties or the decision-making process of the conduit company. So even an exchange of infor- mation between the country of source and the country of the conduit company may not solve the problem. It is appa- rently in view of these difficulties that the Commentaries on the 1977 OECD Model mentioned the possibility of defi- ning more specifically during bilateral negotiations the treatment that should be applicable to such companies (cf. pa- ragraph 22 of the Commentary on Arti- cle 10)” (el subrayado es nuestro).

En este sentido, tomando lo expresa- do por los comentarios al Modelo, si el propósito de la cláusula es regular situa- ciones en las que el beneficiario formal es sólo un vehículo perceptor de rentas pero no sujeto de imposición en el país de la residencia, en vista de que no se le atribuye conforme al ordenamiento tri- butario interno la condición de sujeto del impuesto, bastaría con aplicar las re-

glas de residencia planteadas en el Mo- delo para descartar a tal sujeto de los efectos del convenio, en vista de que su situación de ser transparente lo hace aje- no a la posición de sujeto de imposición en el país de residencia, posición que es determinante para ser considerado co- mo residente de un Estado contratante según las reglas de residencia del Mode- lo. Por ello, nuestra percepción del con- cepto es que va más allá de la situación descrita en este párrafo, es decir, com- prende situaciones que requieren hacer un análisis más profundo de la situación y las características del sujeto y de la operación generadora de las rentas.

Christiana HJI Panayi3_{en “Double}

Taxation, Tax Treaties, Treaty Shopping and the European Community” plantea un punto de vista muy interesante res- pecto a la comprensión del concepto de beneficiario efectivo, resaltando el rol que juega la conexión del sujeto con el Estado de la residencia: “el tema que subyace en este tipo de medidas es que los beneficios del tratado se apliquen únicamente a aquellas entidades que tengan la suficiente conexión con el Esta- do de la residencia, ya sea que ello se de- ba a la titularidad directa o indirecta de dichas entidades o a los lazos económi- cos que posean las mismas con el estado contratante”4(el subrayado es nuestro).

Vogel5 _{enfoca la pertinencia de la} aplicación de las cláusulas autolimitati- vas sobre la base del análisis del dere- cho de la entidad formalmente residen- te. Literalmente señala lo siguiente: “The substance of the right to receive cer-

3 PANAYI, Christiana HJI. “Double Taxation, Tax Treaties, Treaty Shopping and the European Commu- nity”. Kluwer Law International.2007. Pág. 43.

4 La redacción literal es la siguiente: “The underlying theme of these measures was the treaty benefits should be available only to entities having a sufficient nexus with the country of residence, either be- cause of direct or indirect ownership of the entity or because of the economic ties between the entity and the treaty country”.

5 VOGEL, Klaus. “Klaus Vogel on Double Taxation Conventions”. Tercera Edición. Kluwer Law Interna- tional 1997. Pág. 562

tain yields has a dual aspect. The first is the right to decide whether or not a yield should be realized –i.e. whether the capi- tal or the assets should be used or made available for use– the second is the right to dispose of the yield. Ownership is me- rely formal, if the owner is fettered in re- gard to both aspects either in law or in fact. On the other hand, recourse to the treaty is justified –i.e. is not improper– if he who is entitled under private law is free to wield at least one of the powers re- ferred to. Hence, the beneficial owner is he who is free to decide (1) whether or not the capital or other assets should be used or made available for use by ot- hers or (2) on how the yields therefrom should be used or (3) both”. (La parte resaltada corresponde a Vogel).

Pensamos que Panayi y Vogel en el fondo hablan de lo mismo aunque quizá con intensidades distintas. La conexión con el Estado de la residencia a la que alude Panayi se relaciona perfectamente con la sustancia de los derechos que de- ben ser ejercidos por el sujeto formal- mente residente según Vogel. En otras palabras, el derecho sobre la disposición de los activos o capital y sobre las rentas de los mismos expresados por Vogel son manifestaciones de la conexión econó- mica que tiene el sujeto con el país de la residencia. Tenemos la impresión que, ambos, cuando plantean sus puntos de vista, están enfocados en encontrar la sustancia de la operación y que esa sus- tancia es la que permitirá calificar al su- jeto de la residencia como beneficiario efectivo o no. Quizá Vogel, al intentar una definición sobre la base de describir ciertas características, abre mayor espa- cio a la discusión y a que ciertas estruc- turas no estén comprendidas, mientras que Panayi, al utilizar un concepto más abstracto como el de la conexión, facili- ta la inclusión de más estructuras.

Hemos dicho que en este trabajo no aspiramos a plantear una definición de

lo que es “beneficiario efectivo”, pues pensamos que cualquier definición po- dría ser insuficiente para comprender la casuística de los hechos, y, además, y ésta en el fondo es la razón sustancial, pues vemos que es más útil construir ciertas pautas interpretativas que per- mitan al llamado a aplicar e interpretar el convenio calificar al sujeto como be- neficiario efectivo o no con un grado ra- zonable de certeza.

Si hacemos un alto en las reflexiones que hemos planteado hasta el momen- to, podríamos concluir que una primera pauta interpretativa para aplicar la regla es que la cláusula del beneficiario efec- tivo es una cuyo propósito es evitar el fraude, es decir, que un residente de un Estado que no es beneficiario del con- venio resulte favorecido con él sin que exista causa que lo justifique. Y esto nos lleva a abordar un problema ya viejo en el derecho tributario, que es el de la lu- cha de la sustancia versus la forma y las posiciones que toman las legislaciones de los países y la doctrina en general so- bre el particular. Aquellos que prefieren la sustancia privilegian en el fondo la causa de los negocios, de tal manera que el contenido económico de una operación es la que marcará su trata- miento tributario; mientras que los que defienden la forma consideran que la certeza y seguridad jurídica es un valor tan importante que, inclusive, aunque el fondo diga otra cosa, la materia fiscal debe regularse en función del ropaje ju- rídico de la operación.

Ahora, desde nuestro punto de vista, los Estados contratantes que han opta- do por usar el modelo OCDE u ONU co- mo bases para suscribir sus convenios y han incorporado la cláusula de benefi- ciario efectivo han dado un paso hacia la sustancia en desmedro de la forma. En efecto, hemos señalado que la exis- tencia del beneficiario efectivo supone la existencia de un “beneficiario por for-

ma”, el mismo que es incapaz de atraer hacia él los beneficios de las cláusulas autolimitativas. Si la cláusula de benefi- ciario efectivo tiene el poder de dejar sin efecto la aplicación del convenio pa- ra sujetos que formalmente son resi- dentes según las reglas del país de la re- sidencia, es poco lo que se puede decir en contra de la naturaleza antifraude de la cláusula de beneficiario efectivo. No- ten el tremendo poder de la cláusula de beneficiario efectivo.

El problema que se presenta aquí es qué sucede y qué solución se le puede brindar a la circunstancia de que los Estados contratantes o por lo menos uno de ellos, conforme a sus reglas de derecho interno, privilegien la forma versus la sustancia. Si bien es cierto que la posición a favor de la sustancia ha sido recogida con vigor por muchas legislaciones, hay también muchos paí- ses que todavía privilegian la forma. El Perú, por ejemplo, incorporó desde ha- ce ya un buen número de años una norma en su Código Tributario6_{que en} un primer momento pareció privilegiar la sustancia y que se consideró como una herramienta para combatir el frau- de a la ley y el abuso de formas, pero que luego, a raíz de un fallo de su Tri- bunal Fiscal7_{, fue comprendida como}

una norma que sólo tenía el poder de luchar contra los actos simulados, po- der que es del todo insuficiente para combatir el fraude o el abuso de for- mas. Así, si es que el Perú estuviese in- volucrado en determinar cómo funcio- na la regla del beneficiario efectivo pa- ra algunos de los convenios que ha sus- crito en los que se ha incorporado esta cláusula8_{tendríamos que enfrentarnos} con el problema de que los convenios no plantean una definición, y que las reglas de derecho interno y su jurispru- dencia tampoco lo hacen.

Al respecto, el artículo 3 numeral 2 del Modelo OCDE dispone que:

“Para la aplicación del Convenio por un Estado Contratante en un momento dado, cualquier expresión no definida en