Fue hasta hace relativamente poco tiempo que se generaron los primeros precedentes en las que el concepto de beneficiario efectivo fuera el objeto de la controversia. Existen varios asuntos actualmente ventilándose ante las cor- tes internacionales, en los cuales el ob- jeto del litigio se refiere al requisito y concepto de beneficiario efectivo; sin embargo, pasarán todavía algunos años
antes de que estos casos sean resueltos en definitiva.
A la fecha, en el contexto internacio- nal existen dos casos que podemos identificar como sobresalientes en lo que se refiere a la discusión en torno al requisito y concepto de beneficiario efectivo, y que serán a los que nos referi- remos como parte del presente trabajo.
Indofood
A manera de resumen, podemos se- ñalar que la empresa PT Indofood Suk- ses Makmur TBK (Matriz o Indofood) es una compañía residente para efectos fis- cales de la República de Indonesia (In- donesia), que buscaba obtener dinero en préstamo, para lo cual decidió colocar un bono en el mercado internacional. La decisión fue entonces colocar un Euro- bono por 280 millones de dólares.
Indonesia es un país donde las re- tenciones de impuesto doméstico son del 20% sobre el pago de intereses al ex- tranjero. Ahora bien, aun cuando Indo- nesia había celebrado algunos conve- nios fiscales, no tenía celebrado conve- nio fiscal alguno con el Reino Unido. Lo anterior resulta relevante al ser el Reino Unido la jurisdicción en cuyo mercado se colocarían los bonos.
Ahora bien, sorprendentemente, In- donesia sí tenía celebrado un tratado con la República de Mauricio (Mauri- cio). Mauricio, es un país insular ubica- do al suroeste del océano Índico, a 900 kilómetros de las costas orientales de Madagascar y aproximadamente a 4.000 kilómetros al suroeste de la India.
Mauricio no es un país ordinario, si- no que es conocido como un paraíso fiscal con muy pocos impuestos, pero que casualmente celebró un considera- ble número de convenios fiscales, lo cual es verdaderamente inusual para
una jurisdicción de baja imposición, en la que en general los beneficios eran aplicables para las compañías de Mau- ricio en lugar de para las compañías in- ternacionales. Todos los tratados cele- brados por Mauricio estaban basados en el Convenio Modelo de la OCDE7.
Indonesia, por alguna razón poco clara, con fecha 10 de diciembre de 1996 celebró, al amparo del modelo de la OCDE, un convenio fiscal con Mauri- cio8, en el que se acordó que los intere- ses pagados por residentes de Indone- sia a un residente de Mauricio estarían topados al 10%9.
Siendo éste el caso, Indofood deci- dió emitir los bonos no directamente al Reino Unido donde estaría el mercado para comprar estos bonos, sino estruc- turar la operación en forma diversa.
La colocación del bono sería realiza- da por la compañía en Mauricio, Indo- food International Finance LTD (Finan- ce) quien otorgaría un préstamo a su Matriz, esto es, a Indofood en Indone- sia. Haciendo uso de Finance se lograba obtener una reducción en la retención de los impuestos del 20% al 10% y dado que Mauricio no establecía gravamen adicional alguno al pago de estos bo- nos, el total del impuesto era de 10%, lo que hacía la ruta a través de Mauricio mucho más eficiente en términos eco- nómicos que la ruta directa de Indone- sia al Reino Unido.
El 18 de junio de 2002, Finance colo- ca los bonos en el mercado del Reino Unido. Los bonos serían por un total de US$ 280 millones con una tasa de 10.375% a ser pagados en 5 años, esto es, con vencimiento en 2007. Los tene- dores de los bonos fueron representa- dos por JP Morgan Londres quien actúo como Fiduciario.
Uno de los acuerdos que JP Morgan concluyó con Indofood respecto de esta colocación establecía que Indofood te- nía la obligación de depositar los fon- dos suficientes en la cuenta de su subsi- diaria Finance al menos 24 horas antes de que Finance fuera requerida del pa- go, esto es, el interés pagado por Indo- food a Finance permanecería un máxi- mo de 48 horas en la cuenta de Finance para posteriormente ser pagado a los tenedores de los bonos.
Cabe señalar que los términos pre- cisos del contrato con Finance eran muy relevantes. La misma cantidad de dinero fue solicitada en préstamo por la compañía de Mauricio (Finance) que aquella prestada a la matriz de In- donesia (Indofood): la tasa de interés en el préstamo de y hacia Mauricio era idéntica10.
En el contrato de préstamo, se nego- ció una cláusula especial conforme a la cual los bonos podrían ser pagados an- tes de la fecha de vencimiento en caso de que se presentara algún cambio en la legislación de Indonesia que tuviera co-
7 http://www.lowtax.net/lowtax/html/jmu2tax.html, página consultada el 8 de marzo de 2010. 8 http://www.ocra.com/documents/mauritius_documents/information/Indonesia-Mauritius-
1996.rtf, página consultada el 8 de marzo de 2010.
9 El CDT entre Indonesia y Mauricio de 1996 (ya terminado) estipulaba lo siguiente:
1. Interest arising in a Contracting State and paid to a Resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.
2. However, subject to the provisions of paragraph 3, such Interest may also be taxed in the Con- tracting State in which it arises and according to the law of that State, but if the recipient is the beneficial owner of the Interest the tax so charged shall not exceed 10 per cent of the gross amount of the Interest.
mo resultado que Indofood se viera obligado a retener un impuesto a los pagos de intereses mayor al 10% que es- tablecía el convenio fiscal con Mauricio. El 24 de junio de 2004, Indonesia notificó a Mauricio la decisión de dar por terminado el convenio fiscal entre ambos países con efectos al 1 de enero de 2005. La terminación fue solicitada por Indonesia, argumentando “abusos de tratado” y como resultado de una re- visión en la aplicación del mismo11.
En tal evento, el contrato de présta- mo establecía que el emisor, en este ca- so Finance, podía redimir los bonos an- tes de la fecha de vencimiento sólo si:
“…dicha obligación (i.e., aplicable a un impuesto de retención más alto) no puede ser evitado (por Fi- nance)…tomando las medidas ra- zonables que tenga a su alcan- ce…”
Entonces la pregunta que surge es si los bonos debían ser redimidos antes de la fecha de su vencimiento y si Indo- food tenía alternativas que evitaran que los bonos tuvieran que ser redimidos antes de su vencimiento. Indofood era el más interesado en redimir los bonos antes de su vencimiento, ya que la tasa de interés en ese momento (2005) era un poco más baja (aproximadamente 2%) que cuando los bonos fueron colo- cados en el 2002.
El 20 de agosto de 2004, Finance no- tifica a JP Morgan su intención de redi- mir los bonos antes de la fecha de su vencimiento, argumentando que no existen medidas razonables al alcance de Indofood que le permitieran evitar que la retención se elevara a 20%. Sin
embargo, el 22 de noviembre de 2004, JP Morgan rechaza la aprobación de la redención de las notas en forma antici- pada, argumentando que no fue satisfe- cho el requisito establecido en el con- trato al existir medidas razonables que podían ser adoptadas para evitar que la tasa de retención se elevara. El 15 de fe- brero de 2005, Finance demanda ante las Cortes del Reino Unido la determi- nación de la Corte respecto al derecho o no de redimir los bonos.
Como se puede apreciar, el caso de Indofood, no es verdaderamente un ca- so de impuestos, fue un caso relaciona- do con una controversia en cuanto a un contrato12.
La controversia de este asunto se centró en decidir si existieron medidas razonables al alcance de Indofood que debieron de haber sido tomadas para mantener una retención reducida del 10% en lugar de aquella del 20% previs- ta en la ley local de Indonesia. JP Mor- gan sostenía que era muy posible que el préstamo que había sido otorgado ori- ginalmente a Finance fuera reemitido a Newco una compañía constituida con- forme a las leyes de los Países Bajos. En este sentido, Indonesia cuenta con un convenio fiscal celebrado con los Países Bajos en el cual se contempla una re- tención reducida del 10% igual a la esta- blecida en el Convenio fiscal celebrado entre Indonesia y Mauricio, y cumplien- do ciertos requisitos especiales podría ser inclusive reducida al 0%. Como po- demos apreciar el propósito de JP Mor- gan era mantener el préstamo en su lu- gar y evitar una redención de los bonos antes de tiempo.
11 http://www.tax-news.com/news/IndonesiaMauritius_DTA_Terminated_15120.html, página con- sultada el 8 de marzo de 2010.
12 Philip Baker señala lo siguiente “…what is surprising is that it was not technically a tax case. It was a
Por su parte, Indofood sostenía que lo propuesto por JP Morgan no funcionaba dado que en el Convenio fiscal celebrado entre Indonesia y los Países Bajos se con- templa un requisito de que el receptor de los intereses fuera el beneficiario efectivo, y si Newco iba a funcionar en la misma forma en que Finance lo estuvo hacien- do, Indofood no consideraba que Newco podía cumplir el requisito de ser conside- rada beneficiario efectivo.
Como ya se señaló en el apartado anterior, nadie sabe exactamente el sig- nificado del concepto beneficiario efec- tivo, pero parece claro que debe haber algún tipo de sustancia por parte de Newco como receptor de estos intereses a efecto de calificar como tal. La cues- tión era si Newco recibiría los intereses y esperaría entre 24 y 48 horas para pa- gar el préstamo otorgado y si realmente Newco podría ser considerado como beneficiario efectivo de estos intereses.
Así pues la controversia se centró en resolver dos cuestiones, por una parte si Indofood cumplió con el requisito con- tractual tomando todas aquellas medi- das a su alcance para preservar las con- diciones del préstamo o si, por el con- trario, Indofood podía haber creado a Newco para que actuara como interme- diaria a efecto de beneficiarse de la tasa reducida, siempre y cuando cumpliera el requisito de ser considerada benefi- ciaria efectiva de los intereses.
La Corte del Reino Unido a efecto de decidir la controversia tendría que re- solver cómo se pronunciaría una Corte de Indonesia en caso de estudiar el te- ma y tener que resolver respecto a la posición de Newco y si éste podría ser
considerado como beneficiario efectivo sobre las bases del asunto en concreto.
El asunto fue decidido en primera instancia por la Corte Suprema (High Court) del Reino Unido quien estableció que si la compañía constituida en los Pa- íses Bajos era equipada con el suficiente personal y las suficientes actividades, era muy probable que se le considerara como beneficiario efectivo de ser anali- zado el caso por una Corte de Indonesia, lo que implicaría que el préstamo no de- biera ser redimido de forma anticipada.
Indofood apeló la decisión ante la Corte de Apelación (Court of Appeal) de Londres, la cual por unanimidad de sus tres jueces decidió diferir de la decisión adoptada por la Corte Suprema. En este sentido la Corte de Apelación estable- ció que para efecto de ser considerado beneficiario efectivo Newco debería es- tar en posición de decidir libremente el destino de los fondos que hubiere reci- bido. En este caso, resultaba muy claro que cualesquier cantidad que recibiera Newco estaría en su posesión por un lapso de tiempo muy pequeño. Esta si- tuación implicaba que Newco no podía ser considerada verdaderamente como dueña de estos intereses, por lo que de- cidió que no estaba cumplido el requi- sito para Newco de ser beneficiaria efectiva de estos intereses y conforme al Convenio Fiscal celebrado entre In- donesia y los Países Bajos no podía dis- frutar de los beneficios dispuestos en el mismo, incluyendo la tasa reducida del 10% para el pago de intereses.
Cabe señalar que durante el trans- curso del procedimiento, el libro de Phillip Baker13 fue citado en diversas
13 Philip Baker señala en su obra, Benefical Ownership: After Indofood, lo siguiente: “If the recipient en-
tity went into liquidation, and it was a mere fiduciary, then any dividends, etc., it had received could be claimed by the ‘real beneficial owner’ and would not be available for general creditors in the liquida- tion. If, however, the dividends etc., really belonged to the entity in liquidation, then the income would be available for its general creditors and it would have been the beneficial owners of that income itself”.
ocasiones a efecto de establecer que el cumplimiento del requisito de ser o no considerado como beneficiario efectivo podría ser resuelto contestando la si- guiente interrogante: “¿En caso de que Newco se declarara en quiebra, los te- nedores de los bonos tendrían algún recurso en contra de Indofood, o no?”. En otras palabras, de darse este su- puesto de una bancarrota por parte de Newco la reclamación por el pago de sus adeudos sería simplemente trans- ferida a Indofood o por el contrario quedarían imposibilitados de interpo- ner cualquier tipo de recurso en contra de Indofood en Indonesia. Phillip Ba- ker estuvo en desacuerdo con la reso- lución de la Corte, ya que la Corte no consideró esta prueba de bancarrota de Newco para efectos de su pronun- ciamiento.
Prévost
Prévost Car Inc. (Prévost) era una compañía canadiense establecida co- mo resultado de un joint venture cele- brado entre Volvo Bussar Corporation (Volvo), compañía de origen sueco, y Henley Group PLC (Henlys), una com- pañía del Reino Unido.
Ambas compañías se dedicaban a la producción de camiones y juntas iban a producir vehículos en Canadá a través de Prévost. El proyecto implica- ba que tanto Volvo como Henlys ten- drían una participación del 50% en Prévost Holding BV (Holding), compa- ñía constituida conforme a la legisla- ción de los Países Bajos que sería la ti- tular del 100% de las acciones de Pré- vost y únicamente fungiría como in- termediaria entre dichos accionistas y Prévost.
Sobre la base de estos antecedentes es necesario el establecer, de ser posi-
ble, aquellas razones por las cuales los accionistas decidieron constituir a Holding en Países Bajos, y ubicarla co- mo compañía intermedia entre ellos y Prévost.
En principio, la razón podría ser únicamente lograr una reducción en la tasa de retención del pago de dividen- dos a los accionistas. Prévost, que sería la entidad encargada de la producción de vehículos en Canadá, una vez que hubiese generado utilidades, procede- ría a hacer el pago de dividendos. En caso de hacer el pago de estos dividen- dos en forma directa a los accionistas, Prévost tendría que retener, conforme al Convenio Fiscal celebrado entre Suecia y Canadá, así como en base al convenio fiscal celebrado entre Cana- dá y el Reino Unido, el 15% a Volvo y el 10% a Henley.
Sin embargo, al establecer a Hol- ding, entidad constituida en los Países Bajos como compañía intermedia, la situación cambia radicalmente. Cana- dá tiene celebrado un convenio fiscal con los Países Bajos en el cual se esta- blece una tasa máxima de retención para el pago de dividendos a residentes en ese país del 5%. Por lo tanto, Hol- ding como compañía residente para efectos fiscales en los Países Bajos ten- dría derecho a que Prévost le aplicara esta tasa de retención reducida al pago de dividendos.
Por otra parte, dado que Holding es una compañía europea que paga un di- videndo en favor de otras empresas eu- ropeas, se tendría el derecho de aplicar los beneficios previstos en la Directiva Comunitaria de matriz-subsidiaria (EU Parent-Subsidiary Directive) conforme a la cual las compañías comunitarias que sean poseedoras de al menos 10% de otra compañía europea, podrán go-
zar de una reducción en la tasa de re- tención hasta el 0% siempre que se cumplieran ciertos requisitos.
Como podemos apreciar esta es- tructura con Holding, empresa de los Países Bajos, como intermediaria deriva en ahorros sustanciales para los accio- nistas en lo que hace a las retenciones que hace la empresa canadiense res- pecto del pago de dividendos.
Al momento en que Prévost inició el pago de los dividendos en favor de Holding, se aplicaron los beneficios del convenio fiscal entre los Países Bajos y Canadá por lo cual únicamente se hizo una retención del 5%. Esta situación fue objetada por la autoridad cana- diense argumentando principalmente que existía un acuerdo entre Volvo y Henlys que disponía que por lo menos el 80% de las utilidades que obtuvieran Prévost y Holding fueran distribuidos a sus accionistas.
Así pues, Prévost pagó dividendos a Holding durante los ejercicios que co- rren de 1996 a 2001, dividendos que en todo momento fueron distribuidos por Holding a favor de sus accionistas.
Cabe señalar que el acuerdo referido en el párrafo anterior fue celebrado en- tre Volvo y Henlys como accionistas de Holding, pero esta compañía nunca fue parte de ese acuerdo.
Los accionistas tuvieron un muy buen argumento en el sentido de que ellos podían requerir a Holding el pa- go de los dividendos, pero sería Hol- ding quien en base a sus lineamientos decidiría si debería pagar estos divi- dendos, pudiendo incluso rehusarse a hacerlo.
Evidentemente, de darse este caso, los accionistas podrían optar por des- pedir a los directores de la empresa, y
solicitar a los nuevos directores el pago de los dividendos, pero el hecho es que el acuerdo entre los accionistas no era realmente un acuerdo que obligara a Holding al pago de estos dividendos.
Ésta fue la razón para que la Corte de Canadá tanto en primera instancia como en apelación decidiera que Hol- ding no estaba legalmente obligada a pagar estos dividendos, y que si bien en la práctica los accionistas podrían soli- citar este pago si Holding tenía una buena razón para estar en desacuerdo con este requerimiento, entonces no lo pagaría. En otras palabras, a criterio de la Corte, Holding no fue una simple ventana por la cual el dinero simple- mente pasaría, sino que esa facultad de decidir el destino de esos recursos le daba la suficiente sustancia para ser considerada como la beneficiaria efecti- va de estos dividendos. Este caso fue ga- nado por el contribuyente, esto es, por la compañía Prévost.
Antes de abordar el siguiente aparta- do de este trabajo, quisiera hacer notar un punto derivado del caso Prévost que me llama poderosamente la atención.
Como señalamos anteriormente, la autoridad canadiense objetó que Pré- vost hiciera una retención de única- mente el 5% en base al convenio fiscal celebrado entre Canadá y los Países Ba- jos. Ahora bien, la autoridad canadiense resolvió que esto era incorrecto dado