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la autonomía de la jurisdicción militar. Junto con la es- pecialización administrativa de la monarquía, propia del re- nacimiento 47_{, y al tiempo que cobraba vida una creciente in-} dependencia del mundo militar 48_{, el siglo XVI señaló la con-} solidación de la autonomía de la jurisdicción castrense -do- tada con competencia exclusiva para conocer en las causas que se suscitasen «contra la disciplina militar» 49_{-, y, como ya} lo hemos anticipado, el surgimiento de los auditores de gue- rra como técnicos especializados en la materia jurídico cas-

41 _{Joao GOUVEIA MONTEIRO, ob. cit., pág. 454.}

42 _{La prohibición del juego entre los militares constituyó una constante en las}

regulaciones castrenses de los Reyes Católicos. Cfr. Joaquín de SOTTOY MONTES, «Orga-

nización militar de los Reyes Católicos (1474-1517)», Revista de Historia Militar,Nº 14, Madrid, 1963, pág. 17.

43 _{Jorge V}

IGÓN, El ejército de los Reyes Católicos, Madrid, Editora Nacional,

1968, pág. 204.

44 _{El texto de las ordenanzas ha sido transcripto en René Q}

UATREFAGES, El crisol

español, cit., págs. 357 a 361.

45 _{Firmadas por el rey Fernando en Barcelona, el 28 de julio de 1503, fueron}

publicadas en Segovia el día 26 de septiembre del mismo año.

46 _{Estas ordenanzas de 1503 fueron reproducidas al completo en René}

QUATREFAGES, El crisol español, cit., págs. 381 a 397, y en Los tercios, cit., pág. 83 y

ss.. Asimismo, respecto de este tema pueden consultarse Jorge VIGÓN, ob. cit., pág.

259, y del mismo autor, «La literatura militar en tiempos de los Reyes Católicos», revista EjércitoN° 170, Madrid, 1954, pág. 6.

47 _{Pueden verse algunas consideraciones generales sobre este fenómeno en Guido}

ASTUTI, «El absolutismo ilustrado en Italia y el ‘estado de policía’», en Antonio Manuel

HESPANHA (ed.), Poder e instituçoes na Europa do antigo regime, Lisboa, Fundaçao

Calouste Gulbenkian, 1984, passim.

48 _{José Antonio M}

ARAVALL, Estado moderno y mentalidad social, t. II, Ma-

drid, 1972, pág. 512. Juan Carlos DOMÍNGUEZ NAFRÍA, «Consejo de Guerra y desa-

rrollo de las estructuras militares en tiempos de Felipe II», en Las sociedades ibéricas y el mar a finales del siglo XVI, t. II, «La monarquía. Recursos, organiza- ción y estrategias», Madrid, 1998, pág. 441.

49 _{Cfr. la real cédula dada por Felipe III el 11 de diciembre de 1598. En José}

Antonio PORTUGUÉS, Colección general de las ordenanzas militares, sus innova-

ciones, y aditamentos, dispuesta en diez tomos, t. I, Madrid, Imprenta de Antonio Marín, 1764, págs. 47 a 49.

ció -al igual que en sus pares portuguesas- 41 _{la prohibición,} entre los militares, de los juegos de dados y de naipes 42_. Además, dichas ordenanzas penaron las blasfemias, la ame- naza de armas entre camaradas, el ejercicio de la prostitu- ción en los campamentos, los enfrentamientos no autoriza- dos entre soldados cristianos y moros, y la quema de los montes cercanos al real 43_.

Continuando con esta política, el 18 de enero de 1496 los Reyes Católicos dictaron en Tortosa una nueva ordenanza destinada a la milicia. En ella, junto a la previsión del reen- vío a «las leyes de nuestros reinos», se establecieron algunas figuras penales nuevas, como una que castigaba con la pér- dida del caballo y de las armas, si se tratase de jinete, y con la obligación de abonar un mes de sueldo y con cien golpes, si el reo fuese un infante, a los militares que se desbanda- sen del ejército preparado para dar batalla. Asimismo, en estas ordenanzas se penó la reunión no autorizada de capi- tanías o de escuadras 44_{. Empero, no concluyó aquí la pre-} ocupación regia, pues poco más de un lustro después, en 1503, los monarcas dictaron unas ordenanzas reales para la buena gobernación de las gentes de las guardas de Castilla 45_. En ellas se abordaban, entre otras, diversas cuestiones rela- tivas a la disciplina militar. Así, por ejemplo, se insistía en prohibir, entre los soldados, los juegos de azar, las blas-

femias y el mal vivir, y se penaban la comisión de daños a la propiedad particular, la traición, la invitación a la sedición, la omisión en denunciar la sedición, el espionaje, la deser- ción y la cobardía frente al enemigo. Además, se imponían castigos con el objeto de reducir las querellas y las penden- cias entre los soldados del rey 46_.

2. El régimen penal de la actividad castrense bajo la égida de los Austrias mayores y la consagración de la autonomía de la jurisdicción militar. Junto con la es- pecialización administrativa de la monarquía, propia del re- nacimiento 47_{, y al tiempo que cobraba vida una creciente in-} dependencia del mundo militar 48_{, el siglo XVI señaló la con-} solidación de la autonomía de la jurisdicción castrense -do- tada con competencia exclusiva para conocer en las causas que se suscitasen «contra la disciplina militar» 49_{-, y, como ya} lo hemos anticipado, el surgimiento de los auditores de gue- rra como técnicos especializados en la materia jurídico cas-

41 _{Joao GOUVEIA MONTEIRO, ob. cit., pág. 454.}

42 _{La prohibición del juego entre los militares constituyó una constante en las}

regulaciones castrenses de los Reyes Católicos. Cfr. Joaquín de SOTTOY MONTES, «Orga-

nización militar de los Reyes Católicos (1474-1517)», Revista de Historia Militar,Nº 14, Madrid, 1963, pág. 17.

43 _{Jorge V}

IGÓN, El ejército de los Reyes Católicos, Madrid, Editora Nacional,

1968, pág. 204.

44 _{El texto de las ordenanzas ha sido transcripto en René Q}

UATREFAGES, El crisol

español, cit., págs. 357 a 361.

45 _{Firmadas por el rey Fernando en Barcelona, el 28 de julio de 1503, fueron}

publicadas en Segovia el día 26 de septiembre del mismo año.

46 _{Estas ordenanzas de 1503 fueron reproducidas al completo en René}

QUATREFAGES, El crisol español, cit., págs. 381 a 397, y en Los tercios, cit., pág. 83 y

ss.. Asimismo, respecto de este tema pueden consultarse Jorge VIGÓN, ob. cit., pág.

259, y del mismo autor, «La literatura militar en tiempos de los Reyes Católicos», revista EjércitoN° 170, Madrid, 1954, pág. 6.

47 _{Pueden verse algunas consideraciones generales sobre este fenómeno en Guido}

ASTUTI, «El absolutismo ilustrado en Italia y el ‘estado de policía’», en Antonio Manuel

HESPANHA (ed.), Poder e instituçoes na Europa do antigo regime, Lisboa, Fundaçao

Calouste Gulbenkian, 1984, passim.

48 _{José Antonio M}

ARAVALL, Estado moderno y mentalidad social, t. II, Ma-

drid, 1972, pág. 512. Juan Carlos DOMÍNGUEZ NAFRÍA, «Consejo de Guerra y desa-

rrollo de las estructuras militares en tiempos de Felipe II», en Las sociedades ibéricas y el mar a finales del siglo XVI, t. II, «La monarquía. Recursos, organiza- ción y estrategias», Madrid, 1998, pág. 441.

49 _{Cfr. la real cédula dada por Felipe III el 11 de diciembre de 1598. En José}

Antonio PORTUGUÉS, Colección general de las ordenanzas militares, sus innova-

ciones, y aditamentos, dispuesta en diez tomos, t. I, Madrid, Imprenta de Antonio Marín, 1764, págs. 47 a 49.

2

se adquiría los rasgos propios de una actividad profesional y estable, comenzaba a perfilarse una nueva jurisdicción mili- tar, dotada no sólo de mayor autonomía, sino también de per- manencia. Así, por ejemplo, el nombramiento de Gonzalo Fernández de Córdoba como general de la armada de las cos- tas de Sicilia, en mayo de 1500, incluyó el otorgamiento a dicho jefe de la autoridad suficiente como para conocer «de todos y qualquier pleytos y diferencias, causas assi civiles como criminales [que] entre las gentes de a cavallo y de a pie oviese de aquí en adelante» 40_{. Asimismo, junto a este proceso,} y a partir del siglo XVI, surgió, con rasgos definidos, la figu- ra del jurista militar, quien primero actuó como asesor, y lue- go, en la práctica, merced al ejercicio de diversas actividades -como la instrucción del proceso, el asesoramiento, y la pos- terior aprobación de las sentencias dictadas- compartió el ejercicio mismo de la función jurisdiccional.

Retomando la exposición de los principales acontecimien- tos ocurridos durante el período, cabe señalar que, cuando hacia 1485 los Reyes Católicos patrocinaron la formación de las Ordenanzas reales de Castilla, se dio un pequeño paso en la evolución del derecho militar moderno. En efecto, dentro del conjunto normativo incluido en esta recopilación oficial -encargada por la corona, como es sabido, al jurista Alonso Díaz de Montalvo- se estableció la penalización de ciertas figuras delictivas vinculadas con la realidad militar, como el motín y las asonadas. Además, dichas ordenanzas regularon algunas obligaciones de los capitanes de la gente de guerra. Sin embargo, éste no fue el primer contacto de los reyes con la normatividad castrense, pues durante el cerco de Vélez- Málaga, ocurrido cuatro años antes -vale decir, en 1481-, se mandó a pregonar unas ordenanzas que incluían disposicio- nes de índole jurídico-militar, como que en ellas se estable- trense. En este orden de cosas, v.gr., cabe recordar que en

1553 se creó el cargo de auditor de guerra del ejército de Flandes 50_{. De este modo, aunque durante buena parte de la} centuria los capitanes de las compañías siguieron haciendo las veces de jueces de sus subordinados 51_{, análogamente a lo} acontecido en el ámbito de las penalidades ordinarias el de- recho militar se fue concentrando en órganos jurisdicciona- les dependientes de la corona 52_{. En otras palabras, el control} de la jurisdicción castrense se desplazó de la figura del jefe inmediato a la de una superioridad cuyas atribuciones deri- vaban del poder del monarca. Así las cosas, en tanto que fue manifiesta la preocupación regia por asegurar la presencia de juristas en la resolución de los asuntos de justicia militar 53_, en la cúspide de la nueva y compleja organización jurídico militar se erigió el Consejo Supremo de Guerra 54_{, organismo} que fue beneficiado, en 1598, con el nombramiento de un ase- sor letrado permanente 55_.

En cuanto a los principales hitos jurídico castrenses de la época, cabe recordar aquí que durante el reinado de Car- los I se produjeron algunas importantes innovaciones en materia jurisdiccional. De este modo, y tal como lo adelanta- mos arriba, bajo este reinado, en Castilla el Consejo Supre- mo de Guerra comenzó a asumir, todavía de un modo incipiente, el carácter de tribunal superior de justicia en asuntos de ín-

40 _{Transcripto parcialmente en Eladio B}

ALDOVÍN RUIZ, «El fuero militar en las

ordenanzas (segunda parte)», Revista de Historia Militar,Nº 77, Madrid, 1994, pág. 61.

50 _{Manuel F}

RAGA IRIBANE, «Baltasar de Ayala (1548-1584). Nota tricentenaria»,

Revista Española de Derecho Internacional, vol. I, N° 1, 1948, pág. 135. Respecto de las atribuciones de los auditores, véase René QUATREFAGES, Los tercios, cit., pág. 304.

51 _{René QUATREFAGES, Los tercios, cit., pág. 133.}

52 _{Francisco TOMÁSY VALIENTE, El derecho penal de la monarquía absoluta}

(siglos XVI - XVII - XVIII), Madrid, Tecnos, 1969, págs. 24 y 80.

53 _{V.gr., véase la real cédula de 11 de diciembre de 1598. En José Antonio P} ORTU- GUÉS, ob. cit., t. I, pág. 48.

54 _{Juan Carlos DOMÍNGUEZ NAFRÍA, «Consejo de guerra...», cit., pág. 441.} 55 _{José Antonio PORTUGUÉS, ob. cit., t. I, pág. 49. Juan Carlos DOMÍNGUEZ NAFRÍA,}

zas -cuyo contenido, según algunos autores, se habría inspi- rado en modelos helvéticos contemporáneos 38_{- no sólo no se} parecían a los actuales códigos de justicia militar, sino que resultaban bastante rudimentarias en comparación con los dispositivos dieciochescos en la materia. Al respecto, cabe consignar que, además de responder a preocupaciones parti- culares, las normas de los siglos XV y XVI se limitaban a regu- lar la actividad militar propia de un contingente y de un lugar determinados. Asimismo, expresando un rasgo propio de todo el antiguo régimen, aquéllas excedían, con mucho, el estrecho marco de lo que hoy podría considerarse técnicamente como «penal militar». De allí que, junto con las prescripciones inhe- rentes a la disciplina militar, en estas ordenanzas se regula- ban, simultáneamente, cuestiones relativas al desarrollo del arte de la guerra y a la administración castrense.

Así las cosas, cabe decir, ahora, que, concluido a fines del siglo XV y a principios del XVI el proceso de integración nor- mativa de Castilla, y mientras se iba imponiendo la idea de que la milicia era «la piedra fundamental de la monarquía», durante el gobierno de los Reyes Católicos la regulación pe- nal de ciertos aspectos de la vida castrense fue objeto de im- portantes transformaciones. De este modo, pues, al mismo tiempo que se abandonaban las «antiguas formas del deber militar» imperantes durante el medioevo 39_{, y que lo castren-}

dole castrense 56_{; mientras tanto, en Aragón se limitó, expre-} samente, la competencia del capitán de guerra «al tiempo, personas y cosas concernientes a la guerra tan solamente» 57_. Asimismo, también se dictaron algunas normas especiales de contenido jurídico militar. En efecto, el 5 de abril de 1525 el

rey Carlos expidió unas Ordenanzas de las guardas de

Castilla, que regularon varias de las figuras delictivas que los militares podían cometer contra la real hacienda. Un lus- tro después -vale decir, en 1531-, el mismo monarca, perfec- cionando el modelo de organización militar diseñado en tiem- po de los Reyes Católicos, promulgó la Ordenanza militar de Bujía (actual Túnez) 58_{, cuerpo normativo en el que se repri-} mían -sobre todo con multas- los fraudes cometidos por los contadores del ejército, las riñas suscitadas entre los solda- dos, y la liberación indebida de los esclavos moros prisione- ros. Además, a lo largo de su articulado se prohibía la prácti- ca de algunos juegos de azar 59_{. Año más tarde, merced a la} instrucción dada en Génova el 15 de noviembre de 1536 «para el régimen y organización del ejército de Italia», el primer rey de la casa de Austria consagró positivamente algo que ya existía en la práctica militar castellana, vale decir, la pre- sencia de un técnico jurídico especializado que, con la deno- minación de auditor, contaba con facultades bastantes para

histórico del derecho penal militar español en el Estado moderno»,Revista de Historia Militar,Nº 81, Madrid, 1996, pág. 64.

38 _{René Q}

UATREFAGES, Los tercios, Madrid, Colección Ediciones Ejército, 1983,

pág. 53. Del mismo autor, La revolución militar moderna. El crisol español, Ma- drid, Ministerio de Defensa, 1996, pág. 76. Pese a la opinión en contrario del histo- riador francés arriba citado, la hipótesis no resulta descabellada, en la medida en que se recuerde que Fernando e Isabel tenían particular predilección por «... la manera [en] que se arman e pelean los suyços...». Cfr. la convocatoria de los monarcas a sus súbditos para la defensa del reino; Santo Domingo de la Calzada, 16 de enero de 1503, transcripta en Los tercios, ob. cit., pág. 80.

39 _{Enrique S}

OLANO CAMÓN, «Aspectos en torno a la jurisdicción militar en la

España de los Austrias», en Enrique MARTÍNEZ RUIZ y Magdalena de PAZZIS PI (coords.),

Instituciones de la España moderna 1, Madrid, Actas, 1996, pág. 269.

56 _{Santiago FERNÁNDEZ CONTI, Los consejos de Estado y guerra de la monar-}

quía hispana en tiempos de Felipe II. 1548-1598, Valladolid, Junta de Castilla y León, 1998, pág. 253.

57 _{Enrique S}

OLANO CAMÓN, «La institución del capitán de guerra. Una

expresión del conflicto de jurisdicciones entre el rey y el reino», XV Congreso de Historia de la Corona de Aragón. Resumen de comunicaciones, Jaca, 20-25 de septiembre de 1993, pág. 25.

58 _{René QUATREFAGES, Los tercios, cit., pág. 104.}

59 _{Dichas ordenanzas se reproducen al completo en Ángel R}

IESCO TERRERO, «Or-

denanza militar de Bujía de 1531», art. cit.; y en Regina María PÉREZ MARCOS, «En los

orígenes del ejército moderno: las ordenanzas de Bujía de 1531», trabajo incorporado a Javier ALVARADO PLANAS y Regina María PÉREZ MARCOS (coords.), ob. cit..

2

Respecto a la aplicación de este complejo dispositivo ju- rídico, cabe recordar ahora que rechazadas las Partidas por los habitantes de Castilla, su plena vigencia no se produjo sino en 1348, tras la reunión de las cortes en Alcalá. Asimis- mo, en dicha oportunidad se sancionaron algunas otras nor- mas que interesaban al mundo castrense. En este sentido, por ejemplo, corresponde mencionar la especial regulación de las asonadas y de la traición militar 35_.

b. La penalidad militar española durante los dos primeros siglos de la edad moderna

1. Transformación y perfeccionamiento de lo penal

militar durante el gobierno de los Reyes Católicos y los inicios de la edad moderna. A diferencia de lo que había acontecido durante el medioevo ibérico, y al compás de la formación de contingentes armados permanentes, bajo el go- bierno de los Reyes Católicos comenzó a dictarse una serie de disposiciones militares específicas, en las que, por prime- ra vez, el derecho penal castrense encontró un espacio nor- mativo propio 36_{. Así las cosas, desde esta época y hasta fina-} lizar el siglo XVII, el ámbito de lo jurídico castrense estuvo dominado por la sanción de ordenanzas castrenses particu- lares, vale decir, de disposiciones dictadas por los sobera- nos, o por los jefes subordinados, para el gobierno de ciertas unidades militares, sin recurrir a la consulta de los consejos, ni a la petición de las cortes 37_{. Desde luego, dichas ordenan-} determinar el derecho aplicable en las causas castrenses y

para dictar las correspondientes sentencias 60_{. Pero esto no} fue todo, y más de una década después, en junio de 1551, el emperador sancionó una Ordenanza para el gobierno y paga de las compañías de caballería conocidas como guardas vie- jas de Castilla 61_{, en virtud de la cual se adjudicó al alcalde} de las guardas y a los capitanes de cada una de sus compa- ñías una jurisdicción militar exclusiva, tanto en materia cri- minal como civil. Además, en lo atinente a las características del derecho penal integrado al cuerpo normativo de marras, cabe señalar que si bien éste regulaba específicamente la tipificación de ciertas conductas que se consideraban espe- cialmente lesivas de la organización militar -como el jugar a los dados y a los naipes-, no previó demasiadas figuras autó- nomas, ya que en estas ordenanzas se recurría al reenvío a las leyes generales del reino 62_{. Finalmente, cabe consignar} que mientras Carlos estaba operando el traspaso de la coro- na a su hijo Felipe, el virrey de Nápoles, duque de Alba, dic- tó, el 1° de agosto de 1555, unas ordenanzas particulares para el régimen y disciplina del ejército de Italia 63_.

En cuanto a lo acontecido en materia jurídico-militar bajo el reinado del ya recordado Felipe II -período en el que se profundizó la presencia de los letrados en la resolución de los asuntos militares 64_{, y en el que se pretendió incorporar} al mundo castrense procedimientos propios de la justicia or- dinaria 65_{-, cabe consignar que en esta época se dictaron im-}

35 _{Antonio VALLECILLO, ob. cit., t. III, pág. 652 y ss..}

36 _{Se alude a esta característica en Pablo CASADO BURBANO, «Visión histórica del}

derecho penal militar español», en Ramón BLECUA FRAGA y José Luis RODRÍGUEZ-

VILLASANTEY PRIETO (coords.), Comentarios al Código Penal Militar, Madrid, Civitas,

1988, pág. 30.

37 _{Ángel RIESCO TERRERO, «Ordenanza militar de Bujía», Revista de Historia}

Militar,Nº 71, Madrid, 1991, pág. 109. Francisco Luis PASCUAL SARRÍA, «Bosquejo

60 _{Véase el texto de la ordenanza en cuestión en René Q}

UATREFAGES, El crisol

español, cit., pág. 430.

61 _{Reproducidas al completo en José Antonio PORTUGUÉS, ob. cit., t. I, pág. 1 y ss..} 62 _{V.gr., véase el art. 10 de la ordenanza en cuestión.}

63 _{Sebastián M}

ONTSERRAT ALSINA, «El ejército real y la jurisdicción de guerra:

estado de la justicia militar en España durante el reinado de la casa de Austria», Revista Española de Derecho Militar,N° 21 (enero-junio de 1966), pág. 29.

64 _{Santiago FERNÁNDEZ CONTI, ob. cit., pág. 254.}

65 _{Cfr., v.gr., el oficio del Duque de Alba al secretario del rey, Delgado, fechado}

que en las cavalgadas organizadas por los nobles o por los concejos, dicha función competía a los adalides 29_{. Asimismo,} en cuanto a la concreta tarea de impartir justicia, cabe refe- rir que, según las Partidas, el rey -que, como ya lo hemos indicado, se desempeñaba como el principal magistrado cas- trense- estaba facultado para decidir las causas según su ar- bitrio 30_{. Sin embargo, ello no significa que el poder del mo-} narca fuese totalmente discrecional. Al respecto, cabe recor- dar que en una sociedad estratificada como la de la Castilla