ción de la voluntad del constituyente originario
Como he señalado en el capítulo segundo del presente trabajo, el sólo reconocimiento y protección a nivel constitucional de los dere- chos sociales no es sufi ciente para garantizar el pleno acceso de los ciudadanos a estos. El estatus jurídico debe combinarse, entre otros aspectos, con una clara voluntad política de hacerlos efectivos. La efectividad de los derechos sociales, aún y reconocerse como dere-
29 Algunas decisiones de los tribunales que demuestran la inefi cacia en que ha caído el “mandado de injuiçao” son: MI Nº 168, Min Sepúlveda Pertence: “el mandado de injuiçao no autoriza al Poder Judicial a suplir la omisión legislativa o reglamentar, publicando el acto normativo y mucho menos aún, le permite ordenar, de inmediato, acto concreto de satisfacer el derecho re- clamado”; MI Nº 238-0, Min Celso Mello: “el nuevo mandado de injuiçao no se destina, pues, a constituir derecho nuevo, ni a enseñar al Poder Judicial el anómalo desempeño de funciones normativas que le son institucionalmente extrañas. El mandado de injuiçao no es un sucedáneo constitucional de las funciones político-jurídicas atribuidas a los órganos estatales en situación de incumplimiento. La propia excepcionalidad de ese nuevo instrumento ju- rídico impone al Poder Judicial el deber de estricta observancia del principio constitucional de la división de poderes” (R. POLETTI. O controle da consti-
tucionalidade das Leis. Editora Forense. Río de Janiero, 1998, p. 225).
30 Para un análisis de la jurisprudencia y la doctrina sobre el tema, así como para una propuesta para la solución de las omisiones legislativas violado- ras de los derechos constitucionales, ver: L. R. BARROSO. “Mandado de injuçao: o que foi sem nunca ter sido. Uma proposta de reformulaçao”, En C. A. MENEZES (ed.). Estudos em homenagem ao Prof. Caio Tácito. Renovar. Río de Janeiro. 1997.p. 429.
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chos fundamentales, no se alcanza con una norma y, por tanto, es una cuestión que no se resuelve exclusivamente en el ámbito jurídi- co. Brasil es, como veremos a continuación, un claro ejemplo de ello. Paralelamente a las garantías constitucionales de los derechos so- ciales a las que acabo de hacer referencia anteriormente, el artículo 5.XXXV reconoce otra garantía adicional: “La ley no perjudicará los derechos adquiridos, los actos jurídicos perfectos ni la cosa juzgada”.
Este es uno de los artículos que mayor discusión ha generado en la doctrina brasileña, especialmente durante todo el proceso de apli- cación del programa económico neoliberal durante la década de los 90. La discusión se ha centrado entorno al signifi cado del concepto “ley” usado por el artículo 5.XXXV, diferenciándose dos posiciones.
a) La concepción restrictiva del concepto “ley” usado en el artículo 5.XXXV
Una primera posición, señala que si miramos el artículo 59 de la Constitución, el cual establece: “El proceso legislativo comprende la elaboración de: I. Enmiendas a la Constitución; II. Leyes com- plementarias; III. Leyes ordinarias; IV. Leyes delegadas; V. Medidas provisionales; VI. Decretos legislativos; y, VII. Resoluciones”; obser- vamos que el concepto de “ley” usado por el artículo 5.XXXV se re- fi ere a leyes complementarias, leyes ordinarias, leyes delegadas, y efectivamente, es obvio también a partir de una interpretación legal lógica, que si las leyes no pueden vulnerar derechos adquiridos, las normas infralegales (medidas provisionales, decretos y resoluciones) tampoco puedan, por tanto se refi ere al legislador infraconstitucio- nal. Pero no se refi ere a las enmiendas constitucionales o, lo que es lo mismo, reformas de la constitución, por tanto no afecta al poder constituyente derivado, que no está condicionado por el respeto de los derechos adquiridos.
Esta es una postura defendida por autores como C. Ribeiro Bastos, según el cual una enmienda constitucional “por la fuerza de norma constitucional con la que está revestida, debe poder eliminar dere- chos adquiridos”31. O, P. Modesto, que establece que “los derechos
31 C. RIBEIRO BASTOS y I. GANDRA. Comentários à Constituiçao do Brasil, v. II. Saraiva. Sao Paulo, 1989, p. 191.
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adquiridos no son una garantía dirigida al poder constituyente ori- ginario o reformador. Es una garantía del ciudadano frente al legis- lador infraconstitucional y utilizable simplemente para contener la efi cacia derogatoria de una ley nueva hacia situaciones constituidas en el pasado32.
Sobre esta cuestión no se ha pronunciado el Supremo Tribunal Federal, desde la aprobación de la Constitución de 1988. Años antes de su aprobación pero, se había manifestado expresamente sobre el tema de los derechos adquiridos afi rmando que “no existen derechos adquiridos contra un texto constitucional, resulte este de un poder constituyente originario o de un poder constituyente derivado”33. No
obstante, esta afi rmación del STF dejó de tener sentido con la en- trada en vigor en el nuevo régimen constitucional de una cláusula pétrea explícita para los derechos individuales, lo cual alterará sig- nifi cativamente los contornos de la discusión como veremos al dete- nernos después en la postura que defi ende una concepción amplia del concepto “ley”.
Esta concepción restrictiva del concepto de “ley” usado por el ar- tículo 5.XXXV y que afi rma que la restricción de no poder vulnerar derechos adquiridos afecta al legislador infraconstitucional, pero no al constituyente derivado, ha sido la que ha acabado imponiéndose en la práctica legislativa y política brasileña, posibilitando todo el proceso de transformación económica neoliberal llevado a cabo me- diante enmiendas constitucionales.
En marzo de 1994, tuvieron lugar las segundas elecciones presi- denciales desde el retorno de la democracia en el país34, imponiéndose
32 P. MODESTO. “A reforma administrativa e o direito adquirido ao regime de funçao pública”. En Revista Trimestral de Direito Público. Malheiros. Sao Paulo, 1996, p. 237.
33 Esto fue acordado por le plenario del STF No. RE. 94.4141-SP, siendo re- lator el Min. Moreira Alves y se encuentra publicado en RTJ 114:243-244. En aquel caso se discutía, la existencia de un supuesto derecho adquirido de ministro en base a la Enmienda Constitucional no. 07/67, que prohibía a los miembros del poder judicial el ejercicio de más de una actividad en el magisterio superior.
34 Las primeras elecciones presidenciales, desde 1960, habían sido en oc- tubre de 1989, en ellas el candidato liberal-conservador del Partido de Reconstrucción Nacional (PRN), Fernando Collor de Mello, ganó frente al candidato del principal partido de la oposición, el Partido de los Trabajadores
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el candidato del Partido de la Social Democracia Brasileña (PSDB), Fernando Henrique Cardoso, frente a su oponente Luís Inásio Lula da Silva, del Partido de los Trabajadores (PT). Durante su mandato, Cardoso, que en 1997 presentó un proyecto de enmienda constitu- cional, aprobada por las dos cámaras (EC núm. 6 de 4 de junio de 1997), para permitir su reelección como Presidente, llevó a cabo una transformación económica neoliberal del país sustentada sobre tres pilares estructurales complementarios. Dos los llevó a cabo a través de enmiendas constitucionales, y el tercero a través de legislación infraconstitucional.
La primera transformación sustantiva de orden económico fue la “extinción de determinadas restricciones al capital extranjero”. La Enmienda Constitucional núm. 6, de 15 de agosto de 1995, suprimió el artículo 171 de la Constitución, que protegía la empresa nacional frente a la extranjera35. Asimismo, la misma enmienda modifi có la
redacción del artículo 176 para permitir que la explotación y apro- vechamiento de los recursos minerales y del potencial de energía eléctrica, pudieran ser concedidos a empresas constituidas en virtud de las leyes brasileñas pero eximidas de la obligación de estar bajo control de capital estatal.
La segunda línea de reformas a nivel económico fue la llama- da “fl exibilización de los monopolios estatales”. La Enmienda Constitucional, núm.5 de 15 de agosto de 1995 alteró la redacción del artículo 25.2, abriendo a los Estados federados la posibilidad de conceder a empresas privadas la explotación de los servicios pú- blicos locales de distribución de gas canalizado, que anteriormente
(PT), Luís Inásio Lula da Silva. El nuevo Presidente fue destituido del car- go en 1992, con los votos del Congreso, por verse mezclado en diversos epi- sodios de corrupción. Con la destitución asumió el cargo el Vicepresidente, Itamar Franco. Durante su mandato, en 1993, se realizó el referendo popu- lar sobre la forma de gobierno, establecido en el artículo 2º de las disposi- ciones transitorias de la Constitución, donde venció la República sobre la Monarquía, y el presidencialismo frente el parlamentarismo.
35 Art. 171: “(...) 1º La ley podrá, en relación a la empresa brasileña de capital nacional: I. conceder protección y benefi cios especiales temporales para des- envolver actividades consideradas estratégicas para la defensa nacional o imprescindibles para el desenvolvimiento del País. (...); 2º En la adquisición de bienes y servicios, el poder público dará tratamiento preferencial, en los términos de la ley, a la empresa brasileña de capital nacional”.
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solo podían ser delegados a empresas bajo el control accionario del Estado. Lo mismo paso en relación con los servicios de telecomunica- ciones y radiodifusión, en los que la Enmienda Constitucional núm. 8, también de 15 de agosto de 1995, modifi có el texto de los incisos XI y XII del artículo 21, que sólo admitían concesión a empresa estatal. En el área del petróleo, la Enmienda Constitucional núm. 9 rompió también el monopolio estatal permitiendo al Estado contratar con empresas privadas, lo que estaba prohibido por el art. 177.1.
Y, la tercera transformación económica de relevo, llamada “pro- ceso de privatización”, se llevó a cabo sin modifi cación constitucio- nal, sino a través principalmente de las Leyes 8.031 de 12 de abril de 1990, que instituyó el “Programa Nacional de desestatalización”, después sustituida por la Ley 9.491 de 9 de octubre de 1997. Este programa supuso la venta al sector privado de entidades estatales, tanto las que realizaban actividades económicas como las que pres- taban servicios públicos, así como la concesión administrativa de servicios públicos a empresas privadas. En el plano federal fueron privatizadas empresas del sector petroquímico, siderúrgico, meta- lúrgico, de fertilizantes, de telecomunicaciones, etc.36.
Evidentemente, estos pilares o medidas de transformación eco- nómica estructural del país fueron acompañadas de otras reformas constitucionales tendentes de vaciar de contenido los derechos socia- les reconocidos por la Constitución de 1988. En el “Informe de la so- ciedad civil sobre el cumplimiento por parte de Brasil del PIDESC”, realizado en el año 2000 por la Comisión de derechos humanos de la Cámara de diputados de este país, se pone de manifi esto como durante la década de los 90 se llevó a cabo, por vía de enmiendas constitucionales aprobadas mediante el procedimiento legislativo establecido en el artículo 60, un proceso regresivo o de (des)consti- tucionalización de gran parte del contenido de los derechos sociales. Para poner sólo un ejemplo de las decenas que hay, la Enmienda Constitucional núm. 20 de 15 de diciembre de 1998, reformó la se- guridad social suponiendo la implementación de la estrategia mer- cantilista al gobierno en el área de la seguridad social, así como la supresión del carácter universal y humanitario de la seguridad so-
36 L. R. BARROSO. “Dez anos da Constituiçao de 1988 (Foi bom para voce também?)”. En VV.AA. O direito público en tempos de crise. Ob. cit. pp. 199- 203.
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cial, difi cultando la concesión de benefi cios o eliminando su función social. Algunas de las medidas que esta enmienda constitucional implementó fueron: restricciones al gozo de benefi cios asistenciales a discapacitados físicos y personas mayores necesitadas, median- te la fi jación de criterios rigurosos para la concesión de benefi cios; anulación de benefi cios bajo alegación de fraude; imposición de obli- gaciones tales como la realización de estudios periciales, realizados exclusivamente por el INSS, obligando a personas discapacitadas a desplazamientos en condiciones precarias a otras localidades donde poder hacerse estos estudios periciales; etc.37.
b) La concepción amplia del concepto “ley” usado en el artículo 5.XXXV
En contraposición a la concepción restrictiva señalada y en base a la cual se llevaron a cabo las transformaciones citadas, hay otros autores que argumentan el carácter totalmente anticonstitucional de todas las enmiendas constitucionales que se han realizado du- rante los últimos años en detrimento de los derechos sociales adqui- ridos. Estas enmiendas son inconstitucionales, afi rman, tanto si se parte de una interpretación restrictiva del concepto “ley” usado en el artículo 5.XXXV, como si se parte de una interpretación amplia del mismo, como ellos creen debería partirse38.
En el supuesto de que pudiera aceptarse que el concepto “ley” del artículo 5 no abarca las enmiendas constitucionales sino sólo a la legislación infraconstitucional, ello signifi ca que el constituyente derivado puede eliminar derechos adquiridos por las personas en el pasado, sin embargo, afi rman, ello no signifi ca que tales actos del poder constituyente derivado sean inmunes a ningún tipo de control, pues siempre será posible verifi car si los otros principios constitu- cionales condicionantes del poder de reforma son cumplidos. Entre estos otros principios se encuentra el principio de seguridad jurídica, derivado de la propia defi nición del Estado como “Estado de dere-
37 Ver: CÁMARA DOS DIPUTADOS. COMISSAO DE DIREITOS HUMANOS.
O Brasil e o pacto Internacional de Direitos Económicos, Sociais e Culturais. Informe de la Sociedad Civil sobre el cumplimiento por Brasil del PIDESC.
Brasilia. 2000.
38 Ver: D. SARMIENTO. Livres e iguais: Estudos de direito constitucional. Lumen Juris. Río de Janiero, 2006, pp. 24-30.
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cho”, en el artículo 1, o de otras disposiciones constitucionales como, entre otras, el artículo 5.XXXVIII (“no hay delito sin ley anterior que lo defi na, ni pena sin previa conminación legal”), y del cual se deriva la prohibición de regresividad de derechos adquiridos, así como la obligación de respeto del núcleo o contenido esencial de los derechos fundamentales. El principio de seguridad jurídica puede ser tomado, según D. Sarmento, como parámetro material para determinar la validez o no de las enmiendas constitucionales. No se trata, dice, de una lógica de todo o nada, para negar una enmienda constitucional por vulnerar el principio de seguridad jurídica será necesario de- mostrar que no se trata sólo de un atentado grave contra el núcleo esencial de este principio sino también una argumentación que de- muestre como la restricción en cuestión está racionalmente justi- fi cada por una necesidad impostergable de protección o promoción de algún otro interés constitucional igualmente digno de tutela39.
En consecuencia, el carácter inconstitucional de muchas enmiendas constitucionales se derivaría de su vulneración del principio de se- guridad jurídica, no del artículo 5.XXXV.
Y, en el otro supuesto, de considerar que el constituyente deriva- do se encuentra también dentro del límite de prohibición de perjudi- car derechos adquiridos, parecería lógica la inconstitucionalidad de gran parte de las enmiendas constitucionales adoptadas. La doctri- na dominante en el país40 entiende que la restricción señalada en la
Constitución (“La ley no perjudicará los derechos adquiridos”) abarca también, en sentido general, al constituyente reformador. De acuer- do con esta corriente mayoritaria, esto sería así porque un derecho adquirido, sea civil, político o social, confi gura un derecho individual,
39 Ibid. p. 28.
40 Ver: J. A. da SILVA. “Reforma constitucional e direito adquirido”. En Poder
Constituinte e Poder Popular. Ob. cit. pp. 221-333; C. MÁRIO VELLOSO. Temas de direito público. Ob. cit. pp. 457-474; L. ROBERTO BARROSO. Interpretaçao e aplicaçao da Constituiçao. Ob. cit. p. 56; C. AYRES BRITO
y W. PONTES FILHO. “Direito adquirido contra emenda constitucional”. Ob. cit. pp. 75-90; L. PINTO FERREIRA. “As emendas à Constituiçao, as cláusulas pétreas e o direito adquirido”. Ob. cit. pp. 203-224; R. MACHADO. “Constituiçao e direito adquirido”. Ob. cit. p. 860; E. da SILVA. “A proteçao aos directos adquiridos no direito constitucional brasileiro”. Ob. cit. pp. 1228-242; C. TOLEDO. Direito adquirido e Estado Democrático de Direito. Ob. cit. pp. 250-268; I. DANTAS. Direito adquirido, emenda constitucional e
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con lo cual su modifi cación estaría excluida por el artículo 60.4 que establece una cláusula pétrea, excluyendo cualquier modifi cación de la Constitución en materia de “derechos individuales”41.
En resumen, tanto si entendemos el concepto de “Ley” del artícu- lo 5.XXXV de una manera o de otra, podría argumentarse el carácter inconstitucional de las enmiendas constitucionales regresivas de de- rechos sociales adoptadas durante las últimas décadas.
4.1.4. El Supremo Tribunal Federal y el carácter conser-