Evaluation of Algorithm against different network densities

Quedaba pendiente el tratamiento de las remuneraciones devengadas. Al respecto el Tribunal ya se había declarado incompetente para su tratamiento. De ahí que la

186 _{Ibíd. 159 - 160}

187 _{Elmer Huamán Estrada. “La reposición del trabajador en un proceso laboral frente a todo despido lesivo de}

derechos constitucionales”. ITA IUS ESTO. http://www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/2012/12/2_16- Huam%C3%A1n-Estrada-alumno.pdf (Diciembre: 2012), 318.

Agrega el autor que la interpretación del contenido del derecho al trabajo, y con ello, la reposición para el despido con vulneración de derechos constitucionales, constituye norma constitucional adscrita que forman parte de la Constitución y por lo tanto vinculante por encima de la Ley, por lo tanto, deberá interpretarse el art. 29 de la LCPL a la Constitución.

188 _{Si bien es cierto, este tema planteado no nos obliga a su análisis por exceder del problema planteado en la}

investigación; sin embargo, por la relevancia del V Plenos Jurisdiccional Supremo publicado durante el desarrollo de la presente investigación, es preciso analizar algunos aspectos críticos que son importantes para alcanzar los objetivos de la investigación relativos de la concepción del despido fraudulento como un despido con vulneración de derechos fundamentales como lo es el despido nulo y el incausado, los mismos que han sido reconocidos como arbitrarios por el Tribunal Constitucional.

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discusión se suscitará principalmente en la jurisprudencia ordinaria laboral, a efectos de determinar si el trabajador afectado por un despido incausado o fraudulento tiene derecho al pago de las remuneraciones devengadas, en los términos de lo previsto para la “nulidad del despido” del artículo 40 de la LPCL, o una indemnización por daños y perjuicios. Al respecto, la ley señala:

“Artículo 40.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes.

Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.” (Subrayado nuestro)

La discusión de la justicia ordinaria laboral se centra en determinar si las prestaciones por parte del empleador que han sido dejadas de percibir por ocasión del despido tienen la naturaleza remunerativa o indemnizatoria189_{. Este problema no ha sido ajeno a la} labor histórica del legislador.

Primero, en las décadas de los 70’, el D. Ley 18471 reconocía el pago de una suma equivalente a las prestaciones dejadas de percibir, ya sean como efecto de la reposición o la indemnización tarifada190_{, y con ello su naturaleza remunerativa; por lo contrario,} el D. Ley 22126191_{, reconocía la naturaleza indemnizatoria (incluso a la adicionada a la} indemnización por despido injustificado) pero bajo un tope máximo de 6 sueldos.

Ya en las décadas del 80’ con el D. Leg. 24514 se mantuvo la naturaleza remunerativa de los devengados (ya sea con la restitución o la reparación económica) pero en ambos casos como consecuencia de su ilicitud. Posteriormente, con el D. Leg. 728, se mantiene dicha posición, sin embargo, se restringe para quienes solicitaban la indemnización tarifada por despido, pues más allá de la ilicitud del acto es el mismo trabajador quien no quiere mantener el vínculo laboral. Aspecto que no ha variado hasta la LPCL.

Durante el desarrollo de la presente investigación se ha publicado, el 04 de agosto de 2017, el V Pleno Jurisdiccional Supremo, cuyo Tema I ha sido “Efectos del despido fraudulento e incausado”, con el fin de determinar si corresponde o no el pago de remuneraciones devengadas en el caso de despido incausado o fraudulento, donde se ha concluido por mayoría que:

189 _{Esta discusión tuvo una primera respuesta mediante la acción de indemnización por daños y perjuicios en materia}

laboral reconocida por la jurisprudencia laboral en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral – 2008 como competencia del juez especializado en lo laboral para el conocimiento de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo. Por otro lado, las remuneraciones (así como otros beneficios sociales) dejadas de percibir con ocasión de la reposición del trabajador en un amparo laboral, podían ser reclamadas en un proceso de indemnización de daños y perjuicios ante el juez laboral. (Tema 1 y 2). Su aplicación en los casos de reposición otorgados por la vía laboral también ha sido reconocida por la Corte Suprema. Casación Laboral Nº 13319-2015 Callao

190 _{Art. 3 del Decreto Ley 18471.}

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“En los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene derecho demandar la reposición en el empleo, además podrá acumular simultáneamente el pago de indemnización de los daños y perjuicios sufridos, las que incluyen el daño emergente, lucro cesante y el daño moral.

La indemnización de daños y perjuicios sustituye cualquier pretensión por remuneraciones devengadas.

El juez valorará los medios probatorios para determinar la existencia del daño, la relación de causalidad con el despido, el factor subjetivo de atribución de responsabilidad, y el cálculo de la suma indemnizatoria, según el petitorio y los hechos; asimismo, en caso se le reconozca al trabajador un monto indemnizatorio por daños y perjuicios, el juez de oficio ordenará pagar una suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al monto que hubiera correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda.” (Subrayado nuestro).

Es preciso preguntarnos entonces, ¿El pronunciamiento establecido en el V Pleno se pronuncia sobre la naturaleza de las prestaciones dejadas de percibir por ocasión de un despido inconstitucional? Lamentablemente este pronunciamiento no evalúa, pondera, ni considera la naturaleza remunerativa de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de un despido arbitrario.

Este pleno, como bien lo desarrollado la doctrina, desconoce la naturaleza remunerativa, y no indemnizatoria, de las prestaciones dejadas de percibir, debido a que de forma arbitraria se privó del trabajador de la posibilidad de ejecutar sus funciones conforme a lo pactado en el contrato. Aspecto que se ha mantenido mayoritariamente a lo largo de la historia legislativa para aquellos despidos sin causa justa de despido.

En ese sentido ya sea incausado o fraudulento el despido, la causa por la cual debe otorgarse las remuneraciones devengadas no difiere de la reconocida para el despido nulo. Como bien plantea Fernández, si el supuesto que origina la nulidad del despido (despido nulo) es la lesión de los derechos constitucionales, ¿por qué no atribuir los efectos a otros tipos de despidos si el supuesto es el mismo? 192

Por lo contrario, la decisión del pleno solo se ampara en la falta de previsión legal de las remuneraciones devengadas para el caso del despido incausado o fraudulento; sin embargo, no dan cuenta que la competencia, el plazo y la misma reposición del despido fraudulento e incausado, discutidos en sus anteriores plenos, tampoco estaban previstos legalmente hasta que fueron los mismos plenos jurisdiccionales los reconocieron tardíamente en base a disposiciones legales ya existentes, como es el caso

192 _{Carolina Fernández Huayta, “La reposición y la naturaleza de los conceptos devengados: ¿remunerativos o}

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del plazo de caducidad establecido legalmente para el despido arbitrario, se aplica por analogía para el caso del despido fraudulento o incausado.

Al respecto, señala Toledo que, el pago de remuneraciones devengadas constituye consecuencia necesaria de una demanda de nulidad de despido declarada fundada, como lo establece el artículo 40 del TUO de la LPCL, en tanto el otorgamiento de dichos sueldos caídos y el depósito de la CTS no resultan sino de la aplicación del principio jurídico de que lo accesoria sigue la suerte del principal. Además que son perfectamente aplicables (las remuneraciones devengadas) a los procesos de reposición por despido fraudulento o incausado, pues, al declararse la ilegalidad del despido, se está determinando la ineficacia del mismo lo cual debe tener los mismos efectos y consecuencias que la nulidad de despido pues de lo contrario se podría estarse incentivando conductas lesivas a los derechos del trabajador.193

Precisamente, la naturaleza remunerativa de los salarios devengados a causa de la nulidad del despido reconocida legislativamente en el artículo 40 del TUO de la LPCL debieron ser aplicadas por analogía, al despido incausado y fraudulento por la misma razón: son despidos inconstitucionales al igual que el despido nulo, teniendo en cuenta que la ineficacia del despido, en estricto la nulidad, como lo señala el Tribunal en su reiterada jurisprudencia, implica la continuidad de los efectos de la relación laboral desde el momento anterior del acto viciado de inconstitucionalidad (la reposición) en cualquiera de estos despidos, y por lo tanto, se mantiene la prestación por parte del empleador de abonar las remuneraciones al trabajador; a diferencia de la prestación del trabajador, para quien es imposible la ejecución de su prestación por el transcurso del tiempo, aspecto correctamente abordado por el voto en minoría.

De otro lado, es incoherente concluir la imposibilidad de otorgar remuneraciones devengadas en base a una limitación legal, pero a su vez crear vía jurisprudencial el concepto de “daños punitivos” como efecto obligatorio (de oficio) en la indemnización por daños y perjuicios al trabajador, cuando no está previsto en el ordenamiento laboral dicha categoría. Entonces ¿Correspondía la aplicación de los “punitives damages” para obligar al pago de un monte cuyo tope es igual a las sumas dejadas de aportar al sistema de la seguridad social? Al parecer no, pues es este caso no es simbólica la indemnización al daño causado, por lo contrario, sí puede ser compensado o reparado el daño económicamente; además que dicha categoría por sí misma no tiene respaldo legal en nuestro ordenamiento.

193 _{Omar Toledo Toribio, “Tratamiento judicial del despido incausado y despido fraudulento, y la problemática de la}

competencia del Juzgado de Paz Letrado, al influjo del II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral 2014” Ayllu,

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Consideramos que, antes de recurrir a categorías jurídicas discutibles incluso en el derecho de daños, se podía otorgar otras solución más coherente desde el mismo derecho común, puesto que, quizás la solución al problema planteado estaba en el libro de obligaciones del Código Civil, en su artículo 1155, que al respecto señala: “Artículo 1155.- Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero éste conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere”. Precisamente este artículo, que regula el supuesto de la prestación (hacer) imposible por culpa del acreedor, pudo también ser considerado, en tanto el trabajador ya no puede prestar su trabajo efectivo por causa del transcurso del tiempo, convirtiéndose su prestación en un imposible físico, pero que aun así mantiene su derecho a la contraprestación (remuneración) puesto que es el empleador quien ha causado esta imposibilidad a través de la desvinculación de la relación laboral mediante el despido arbitrario impuesto en perjuicio del trabajador. De esta forma se podía consolidar una respuesta a favor de la naturaleza remunerativa de las prestaciones dejadas de percibir para el caso del despido incausado y fraudulento.

Finalmente, es incorrecto señalar que solo estos dos despidos (incausado y fraudulento) son los únicos de naturaleza vejatoria, y por lo tanto debe aplicarse unos supuestos daños punitivos (“irrisorios”), desconociendo que estos dos tipos de despido son especies más de despido arbitrario que se produce con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, y por lo tanto, mantienen la misma intensidad de inconstitucionalidad que cualquier otro tipo de despido que sea lesivo a los derechos fundamentales del trabajador que no necesariamente deban impugnarse como incausados o fraudulentos ( despido que vulnera el debido proceso, la libertad de expresión, el secreto de las comunicaciones, etc.).

Finalmente, los criterios de los Plenos Jurisdiccionales no vinculan como sí lo hacen las reglas que se puedan establecer vía acuerdo de Plenos Casatorio,194 _{por lo tanto no se} puede agotar con esta decisión la controversia de las remuneraciones devengadas; sin embargo, si los jueces tienen duda sobre la aplicación de un criterio jurisprudencial, bien pueden recurrir, además de los criterios establecidos en la doctrina, a lo decidido en jurisdicción supranacional como es la CIDH, al establecer en su sentencia del 31 de enero de 2001, en el caso Tribunal Constitucional Vs Perú, la restitución integra y plena de la

194 _{Al respecto, el Poder Judicial define al Pleno Jurisdiccional como foros que propician la discusión y debate de los}

principales problemas relacionados al ejercicio de la función jurisdiccional. Promueven la reflexión de los magistrados acerca de los temas que son materia de debate, en los cuales los participantes para su deliberación y fundamentación de criterios, han escuchado la exposición de los expertos en el tema. Que conducen al perfeccionamiento del ejercicio de la función jurisdiccional, al fortalecimiento del sistema jurídico y de la organización judicial, en conformidad al artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Pagina Web del Poder Judicial). Mientras que los Plenos Casatorios, son de obligatorio cumplimiento por los órganos jurisdiccional hasta el cambio de criterio jurisprudencial, salvo apartamiento debidamente motivado conforme a lo regulado por el art. 40 de la Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.

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situación anterior, incluyendo el pago de los montos que correspondían a los salarios caídos a favor de los magistrados destituidos arbitrariamente.