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Arequipa, primero de octubre de dos mil diez.

VISTOS:

PRIMERO: Decisión impugnada (folios 34 a 41)

1.1. Lo es la Resolución N° 04-2010 de fecha 6 de julio de 2010 emitida por el Juzgado de In-

vestigación preparatoria que resuelve declarar infundada la solicitud de tutela de dere- chos presentada por la defensa material de doña Cleofe Sauri Gárate y doña Fidela Or- felinda Sevillano Pinto de Gallegos y oralizado en audiencia por su defensa técnica por intermedio del doctor don Yuri Almendáriz Gallegos.

1.2. Fundamentos de la decisión judicial impugnada

1.2.1. El a quo señala que la naturaleza de la tutela de derechos en relación al derecho

de defensa, versa únicamente en la carencia de fácticos necesarios y suficientes como para que se ejerza el derecho de defensa, esto es, que la propia norma reconoce al Mi- nisterio Público no solo la calificación alternativa en su tipificación, sino la posibilidad de iniciar una etapa intermedia y acusar alternativamente por conducta distinta a la que hubiese considerado, siempre y cuando no se afecte el bien jurídico, ello significa- ría, bajo la teoría de la defensa, que se afectaría evidentemente el derecho a la defensa al recalificarse cargos en conducta distinta o a acusarse alternativamente cuando la pro- pia norma adjetiva reconoce la posibilidad en el director de la investigación en la medi- da que no pueda prosperar la teoría de la acusación principal.

1.2.2. Además el Despacho se respalda en la sentencia del Tribunal Constitucional en

el Caso Nº 3332-2008 de fecha 26 de octubre de 2009, en el cual se interpuso acción de garantía manifestando vulneración de los derechos de motivación de resoluciones ju- diciales, defensa y debido proceso, por no establecer de manera clara y concreta los he- chos, el Tribunal Constitucional máximo intérprete de la norma consideró que la con- ducta imputada al tratarse de un accionar colectivo, requiere una descripción de con- ductas por un propio comité, esto es, que el actuar de los investigados haya sido en mé- rito a su condición de miembros de un comité para realizar determinados actos que el Ministerio Público considera que constituyen ilícito penal, esto es, que la delimitación exacta de participación individual en relación a hechos, el Tribunal Constitucional reco- noce que no afecta el derecho de defensa en tanto sean reputables a un acto de dispo- sición propia de la función que desempeñan en el momento.

SEGUNDO: Postulación de la acción (folio 5 a 8)

En la solicitud de tutela de derechos formulado por doña Cleofe Yauri Garate y doña Fide- la Orfelinda Sevillano Pinto de Gallegos, solicitan audiencia de tutela de derechos, con la fi- nalidad de que se dicte las medidas de corrección, debido a que se les apertura investiga- ción preparatoria sin respetar el principio de legalidad y el derecho de defensa, argumen- tando que:

2.1. Mediante Carpeta Fiscal N° 1506090600-2008-1294-0, se les inició investigación prepa-

ratoria, por ante la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Islay que despacha el señor Fiscal Gilmar Zevallos Hurtado.

2.2. Se les imputa la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, según

incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, previsto en el artículo 399 del Có- digo Penal.

2.3. El tipo penal tiene diferentes modalidades de comisión.

2.4. El señor fiscal realiza una calificación genérica, incumpliendo con determinar la tipifica-

ción específica.

2.5. La Constitución consagra el principio de legalidad y derecho de defensa (principio de

imputación necesaria).

TERCERO: Postulación de la impugnación

3.1. Fundamentos de la apelación formulada por doña Cleofe Yauri Garate y doña Fi- dela Orfelinda Sevillano Pinto de Gallegos (folios 42 a 48)

Las solicitantes impugnaron la decisión, bajo los siguientes argumentos:

3.2. Se formalizó investigación preparatoria, pero no se cumple con lo establecido en el ar-

tículo 336.2.b del NCPP, en cuanto dispone, que la disposición y formalización de la in- vestigación preparatoria debe contener los hechos y tipificación específica. De la lectu- ra del artículo 399 del CP se advierte que el verbo rector es interesarse y que las modali- dades de comisión son: a) directamente; b) indirectamente; y c) por acto simulado, cada uno de los cuales configura un ilícito penal propio o combinable. Aceptamos que pue- den combinarse las modalidades de comisión, pero que en todo caso el Ministerio Pú- blico tiene la obligación por aplicación del principio de legalidad procesal señalar la ti- pificación específica en atención a lo previsto por el 336.2.b del NCPP.

3.3. La tutela de derechos se sustenta en que, al no cumplirse con lo establecido por el ar-

tículo 336.2.b del NCPP se vulnera el derecho de defensa de las imputadas. Considerar que ello no afecta el derecho de defensa importa traer abajo toda la construcción sobre la cual se sustenta el sistema acusatorio adversarial en uno de sus escombros también yace la vulneración del principio de igualdad de armas.

FUNDAMENTOS:

PRIMERO: Procedencia de la apelación

La impugnación ha sido formulada por parte legitimada para proponerla (solicitantes), en tiempo oportuno (la decisión impugnada fue notificada el día de la audiencia correspon- diente, esto es el 6 de julio de 2010, como se aprecia del folio 41, quienes apelaron en el ac- to, cumpliendo con fundamentar su recurso de apelación el día 7 de julio del mismo año (co- mo se ve del folio 42).

En el recurso de apelación se hace referencia a los fundamentos de hecho y de derecho que el apelante esgrime en su favor.

SEGUNDO: Normativa involucrada

2.1. El artículo 139.3 de la Constitución señala que el debido proceso es una garantía (dere-

cho/deber) que se debe observar en los encausamientos.

2.2. El artículo 336.2.b del NCPP precisa que la formalización de la acción penal debe ser es-

pecífica en tipificación y en sustento fáctico.

2.3. El artículo 71 del Código Procesal Penal, establece en el inciso 2, los derechos con los

que cuenta el imputado; asimismo, establece en el inciso 4, que cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria

no se han dado cumplimiento a estas disposiciones. O que sus derechos no son res- petados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requeri- mientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparato- ria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan.

2.4. El artículo 405 del Código Procesal Penal, establece la forma de proceder en caso de

ejercitar el derecho de impugnación.

2.5. El artículo 420 del Código Procesal Penal, establece el trámite de la apelación de autos. TERCERO: Análisis jurisdiccional

3.1. El proceso de tutela de derechos previsto en el artículo 71 del Código Procesal Penal

debe ser interpretado sistemáticamente con el Código Procesal Constitucional a fin de establecer sus verdaderos alcances sin colisionar con los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo u otro.

3.2. Esta Sala Superior se ha pronunciado anteriormente señalando que la potestad de pe-

dir tutela de derechos está limitada por los artículos 70 y 71 del Código Procesal Penal solo en favor del imputado.

3.3. Bajo ese contexto, el accionante amparó su pretensión en el inciso cuarto del artículo

71 del NCPP, norma que establece que cuando la imputada considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimien- to a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de me- didas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dic- te las medidas de corrección o de protección que correspondan.

3.4. El artículo 336.2.b del NCPP se ha construido por el legislador (desde la perspectiva ló-

gico-jurídica) como una norma imperativa, indicando que la formalización de la impu- tación fiscal debe contener los hechos y la tipificación específica correspondiente; ello implica que no basta expresar solo los hechos específicos o solo la tipificación específi- ca o viceversa; el cumplimiento de la obligación fiscal solo se verifica si ambos extremos se hallan saturados.

3.5. El planteamiento de las apelantes se halla en la base misma del acusatorio (separación

de funciones de acusar y juzgar) en el sentido de que la acusación debe ser clara y cabal.

3.6. Desde luego el Ministerio Público puede formular imputaciones alternativas (segunda

parte del propio apartado b del inciso 2 del artículo 336 del NCPP); se entiende enton- ces que también la imputación alternativa tendrá que ser específica en hechos y tipifi- cación, y el proceso seguir bajo aquellos marcos hasta la culminación.

3.7. La formación en la presente causa (folios 1 a 2 vuelta), aunque ciertamente no constitu-

ye una imputación sin hechos ni ausente de señalamiento de tipo penal, no reviste los parámetros de precisión que la ley ha establecido y que en efecto constituyen garantía del ejercicio del derecho de defensa y base de la materialización del contradictorio ante los órganos especializados en justicia del Estado en democracia.

3.8. La petición debió ser amparada, para corregir el error a tiempo y restablecer la vigencia

CUARTO: Deber de cautelar la defensa jurídica del Estado

Es menester tener en cuenta, para evitar efectos procesales negativos, que en los delitos de corrupción de funcionarios, la competencia de las procuradurías públicas se halla legalmen- te señalada y que esta no es prorrogable.

Por lo que administrando justicia a nombre del Pueblo, los integrantes de la Sala Superior Pe- nal de Arequipa, habiendo escuchado a las partes presentes en la vista de causa y revisado los actuados pertinentes;