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“Según el artículo 189 del Código Procesal Penal en su numeral 3, correspondiente al reconocimientos de personas; en el caso de que no se cuente con la presencia de la persona que es objeto de reconocimiento, esta deberá ser con presencia de aboga- do defensor (…) esta formalidad (…) no hace distinción que cuando tenga que reali- zarse una investigación preparatoria o antes de esta [diligencias preliminares], la que debe cumplirse en toda la etapa procesal, que tal como se aprecia de las actas (…) de Reconocimiento de imagen de fotografía de fichas Reniec, así como el acta de re- conocimiento de imagen de fotografía de archivo fotográfico de personas incrimina- das de la Depincri, (…) , no apareciendo en estas participación de abogado defensor, o que se haya realizado con la participación del juez de la investigación preparatoria, por tal razón dichas actas de reconocimiento fotográfico no cumple con los formali- dades que establece la ley”.

Expediente : Nº 4053-2010-48-0401-JR-PE-03

Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa Investigado : Martín Valdivia Ninacondor

Delito : Robo

Agraviado : Mario Salomón Manrique Flores

Resolución Nº 02-2011

Arequipa, veintiocho de junio de dos mil once

VISTOS: La solicitud presentada por la defensa del investigado Martín Edgar Valdivia Nina-

cóndor, sustentado en audiencia y escuchado el Ministerio Público, así como la defensa del actor civil; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: La defensa del investigado Martín Edgar Valdivia Ninacondor presenta vía tute-

la de derechos amparado en el artículo 71 inciso 4 del Código Procesal Penal la exclusión de las diligencias consistentes en el acta de reconocimiento de imagen de fotografía de archi- vo fotográfico de personas incriminadas de la Depincri y el acta de reconocimiento de ima- gen fotográfico de ficha Reniec, diligencias llevadas a cabo el día 5 julio del año 2010; la pri- mera a las 3:30 horas y la segunda a las 3:45 horas, y por extensión con respecto al acta de re- conocimiento físico de persona; argumentando que tales diligencias se habrían llevado a ca- bo sin observar las formalidades que establece la ley y perjudicando los derechos reconoci- dos a la persona del investigado, ello en mérito que en dichas actas la persona del investiga- do aquí Martín Edgar Valdivia Ninacóndor no contaba con presencia de defensoría a su favor.

SEGUNDO: Por su parte el Ministerio Público señala que las licencias realizadas fue en una

etapa de indagación, esto a raíz de la declaración del agraviado Salomón Manrique Flores en la que hace una descripción de los sujetos participantes del hecho que es materia de inves- tigación de robo y secuestro, producidos el día 6 de febrero de 2010, indicando que no exis- tía imputación directa por lo que recabando muestras fotográficas de personas con caracte- rísticas parecidas o similares al expresada por el agraviado se produjo el reconocimiento por rueda de fotos, que justifica la no presencia de abogado defensor con respecto a los investi- gados en razón que se trataba de una investigación indagatoria y que se trataba de la investi- gación de cinco personas, que ello motivaría la presencia de cinco abogados defensores, que considera que tratándose de una investigación y no existiendo imputación no se ha vulnera- do el derecho de la defensa del investigado, de igual sustentó hace referencia la defensa del

actor civil, por lo que considera que las diligencias actuadas en la etapa de investigación pre- liminar, están válidamente amparadas y no deben ser declaradas nulas y seguir de sustento en la presente investigación.

TERCERO: Que conforme lo establece el artículo 71 del Código Procesal Penal en su nume-

ral 2 literal a) señala los jueces, fiscales y policías deben hacer saber al imputado y de mane- ra inmediata y comprensible que tienen derecho a conocer los cargos formulados en su con- tra y hacerles los motivos de la presente de investigación por las cuales están siendo investi- gados; en su literal c) señala de ser asistidos desde los actos iniciales de la investigación por un abogado defensor; en su numeral 4, señala que el imputado que considere que durante las diligencias preliminares o la investigación preparatoria no se han dado cumplimiento a estas disposiciones o sus derechos no son respetados, puede vía tutela de derechos solicitar amparo ante el juez de la investigación preparatoria. Que la presente tutela de derechos for- mulada por la defensa del investigado Martín Edgar Valdivia Ninacóndor se sustenta en que las actas de reconocimiento de imagen fotográfica de fechas 5 de julio de 2010 realizadas so- bre la persona de Martín Edgar Valdivia Ninacóndor se habría llevado a cabo sin la presencia del abogado defensor que tutele los derechos de dicho investigado, el sustento del Ministe- rio Público, así como la defensa del actor civil es de que se trataba de etapas indagatorias que no había imputación directa, por tal razón no justificaría la presencia de abogado defensor con respecto a la persona de los supuestos investigados, que se tiene en cuenta lo que esta- blece artículo 189 Código Procesal Penal en su numeral 3, correspondiente al reconocimien- to de personas; en el caso de que no se cuente con la presencia de la persona que es obje- to de reconocimiento, esta deberá ser con presencia de abogado defensor, o en su defecto si es que se consideró que no podía contarse con la presencia de cinco abogados defenso- res, como se ha argumentado, el juez de investigación preparatoria en cuyo caso se conside- ra una diligencia de prueba anticipada, esta formalidad que establece la ley en forma expre- sa, no hace distinción que cuando tenga que realizarse una investigación preparatoria o an- tes de esta, la que debe cumplirse en toda la etapa procesal, que tal como se aprecia de las actas que se ha hecho referencia y la que no se objetado, en las actas de reconocimiento de imagen de fotografía de fichas Reniec, así como el acta de reconocimiento de imagen de fo- tografía de archivo fotográfico de personas incriminadas de la Depincri, se pase con la parti- cipación del personal de la Depincri de la Policía Nacional, del Ministerio Público, del agravia- do y el abogado defensor de este agraviado, no apareciendo en estas participación de abo- gado defensor, o que se haya realizado con la participación del Juez de la Investigación Pre- paratoria, por tal razón dichas actas de reconocimiento fotográfico no cumple con las forma- lidades que establece la ley, siendo así no se cuestiona el reconocimiento, sino las formalida- des que la ley expresamente señala como deben ser llevadas estas, en tal sentido es eviden- te que se ha afectado al debido proceso y también se ha afectado el derecho de defensa que le asiste a la parte investigada.

CUARTO: Más bien, con respecto al acta de reconocimiento físico de persona sobre la cual

la defensa del investigado solicita también, que por extensión sea excluida de la presente in- vestigación, es de tenerse en cuenta que esta acta si más bien cumple con las formalidades que sí señala la ley, las que han sido expresadas en audiencia y reconocidas tanto por el Mi- nisterio Público como el actor civil; el despacho considera que nos encontramos en una eta- pa de investigación preparatoria, etapa esta donde se debe reunir los elementos suficientes a fin de que el Ministerio Público, bien pueda sustentar un requerimiento de acusación o soli- citar el sobreseimiento, concluida la investigación preparatoria, si bien las actas anteriores no se podían ser consideradas, ante el incumplimiento formal que establece la ley, con respec- to al acta de reconocimiento físico de persona, esta si estaría cumpliendo con las formalida- des que expresamente así lo señala la ley, por tal razón en este extremo el despacho conside- ra que no resulta sustentado el pedido formulado por la defensa; por lo que,

SE RESUELVE:

PRIMERO: Declarar FUNDADO EN PARTE el pedido de tutela de derechos postulada por la

defensa del investigado Martín Edgar Valdivia Ninacóndor, ello con respecto a las Actas de Reconocimiento de Imagen Fotográfica de Archivo Fotográfico de Personas Incriminadas de la Depincri y el Acta de reconocimiento y fotografía de ficha Reniec, llevadas a cabo el día 5 de julio de 2010, por lo tanto se tienen tales elementos de prueba excluidas de la presente in- vestigación; e INFUNDADO con respecto a lo solicitado al Acta de Reconocimiento Físico de Persona, la que tiene su plena validez. Regístrese y comuníquese.

S.S.

JAIME MORENO CHIRINOS

28 TUTELA POR FALTA DE ABOGADO DEFENSOR DE TESTIGO EN