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No es correcto que se demande y se acepte que se demande en contra de los obligados subsidiarios cuando existe obligados principales que se encuentran con plenas facultades para cubrir las pensiones alimenticias.

Por lo que, solo probada la insuficiencia de recursos del obligado principal se podrá demandar al obligado subsidiario directamente.

167 _{Constitución Política de la República del Ecuador; artículo 169.} 168 _{Código Orgánico de la Función Judicial, numeral 9 del artículo 130.}

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En el artículo 1527 del Código Civil estable y determina lo que son las obligaciones solidarias, de las cuales se derivan las responsabilidades de los obligados subsidiarios en el juicio de alimentos.

Art. 1527.- En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, está obligado solamente a su parte o cuota en la deuda; y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley, puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda; y entonces la obligación es solidaria o in sólidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.169

Para que la parte accionante del juicio de alimentos pueda demandar a los obligados subsidiarios, deberá dar estricto cumplimiento a la comprobación legal prevista en el inciso segundo del artículo 5 de la Ley Reformatoria, en concordancia con el artículo 15 del mismo cuerpo legal; esto es, la ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad del obligado principal.

…En caso de: ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los

obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y

siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden:…170

En el mismo artículo innumerado 5 establece la prelación para determinar el obligado o los obligados a pagar pensiones alimenticias a sus descendientes.

1. Los abuelos/as;

2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los casos de los numerales dos y tres del artículo anterior; y,

3. Los tíos/as…”171

Siguiendo la prelación determinada en esta lista, se puede concluir que a falta o incapacidad de los padres, serán los abuelos los obligados subsidiarios a cumplir con la pensión alimenticia, sin importar si son de la línea materna o paterna, tal como lo manda el primer inciso del artículo 276 del Código Civil.

169_{Código Civil, artículo 1527.}

170 _{Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, inciso Segundo del artículo innumerado 5.} 171_{Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, artículo innumerado 5.}

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Art. 276.- La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos por una y otra línea, conjuntamente…172 De conformidad con el inciso segundo del mismo artículo 276 dice que el juez regulara la cuota que le toca a cada uno de los abuelos pasar por concepto de pensiones alimenticias según su capacidad económica y circunstancias de vida que pasan en ese momento, y en el caso de que solo uno de ellos tenga la capacidad de cumplir con la obligación solo este tendrá el deber de cumplir con la totalidad de la pensión alimenticia hasta el momento en que cambien las circunstancias en la que se fijo la obligación alimenticia. “…El juez reglará la contribución, considerando las facultades de los contribuyentes, y podrá, de tiempo en tiempo, modificarla, según las circunstancias que

sobrevengan….”173

Pero situándonos en la realidad, nunca se va a demandar a los abuelos maternos y paternos al mismo tiempo, porque será muy difícil que la persona que está hecho cargo del menor beneficiario del derecho de alimentos demande a sus mismos familiares.

Sería de lo más injusto que si se fijo una pensión alimenticia para ambos abuelos que son cónyuges, y ambos son sustento económico del hogar en común en igual proporción, si uno de los 2 muere, solo uno de ellos deba soportar con toda la carga de la obligación alimenticia, por lo cual, lo adecuado sería que se cambie el monto de la pensión alimenticia.

Al abuelo demandado le toca probar a el que el resto de parientes del beneficiario del derecho de alimentos tienen la capacidad para cumplir personalmente o solidariamente con la obligación alimenticia.

Una mala práctica de la parte accionante es que para demandar a los obligados subsidiarios no siguen el orden de prelación o preferencia establecido en

172_{Código Civil, inciso primero del artículo 276.} 173_{Código Civil, inciso segundo del artículo 276.}

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el artículo innumerado 5, sino que demandan a cualquiera de las personas enumeradas, o al obligado principal y a un subsidiario de su elección, y peor aún a todos a la vez, en base del Interés Superior del Niño, y esto es erróneo puesto que entre unos y otros no existe el mismo nivel de responsabilidad, puesto que esa prelación se da en base del compromiso y cercanía de parentesco entre los obligados principales, subsidiarios y el alimentario.

Además aceptar una demanda contra un obligado subsidiario sin la verificación adecuada de la prelación o preferencia respetiva sería ilegal para este, puesto que puede existir un obligado subsidiario más cercano en parentesco al beneficiario del derecho de alimentos que puede cubrir la obligación alimenticia sin ningún problema.

Los miembros de la familia ampliada que se encuentra conviviendo con los menores beneficiarios del derecho de alimentos no puede ser considerados como obligados subsidiarios para el pago de las pensiones alimenticias, de conformidad con el inciso segundo del artículo innumerado 7 de la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.

Los miembros de la familia ampliada que en virtud de una medida de protección dispuesta por la autoridad competente o en ejercicio de la tutela se encuentren conviviendo con niños, niñas y adolescentes titulares del derecho de alimentos, no serán obligados subsidiarios de la pensión de alimentos.174

Otro vació legal que existe en la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia es que en el orden de los obligados subsidiarios no se ha considerado que puede existir pluralidad de sujetos, y que lo correcto es que se demande a cada uno de ellos y no solamente a uno, por ejemplo en el caso de los tíos no se debería demandar solo a uno de ellos a libre albedrio, elección o conveniencia de la parte accionante, sino que la demanda debería ir en contra de todos, puesto que esta obligación alimenticia se debería considerar solidaria, por lo

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que cada uno de los deudores está obligado a cumplir con la parte de su cuota respectiva y equitativa.

En el caso del pago de la obligación alimenticia por parte de varios obligados subsidiarios del mismo grado, lo justo sería que cada uno pague por la cuota que le corresponde con respecto a un mismo beneficiario del derecho de alimentos, acorde a la capacidad económica y cargas familiares de cada uno de ellos.

Al observar la capacidad de cada obligado subsidiario del mismo grado, puede ser que se compruebe que solo uno de ellos puede cumplir con el pago de la pensión alimenticia y que el resto se encuentran en insolvencia o falta de recursos, por lo que en esta única circunstancia se debería establecer que solo el individuo que tiene capacidad adecuada cumpla con la totalidad de la prestación alimenticia.

Cabe mencionar que debido a las reformas legislativas es que muchos jueces no realizan el análisis y verificación necesaria en la cuestión de los demandados subsidiarios, ya que lo adecuado es que se verifique también la capacidad económica de ellos y su edad.

Para limitar la discrecionalidad de la parte accionante para demandar a los obligados subsidiarios cuando estos no tengan las condiciones necesarias para satisfacer las pensiones alimenticias se debería crear una norma expresa que sancione esta acción y establezca la respectiva indemnización de los daños y perjuicios que podría causar la implantación de esta acción mal infundada.

Al demandar alimentos contra obligados subsidiarios la parte accionada muchas veces para justificar su pretensión, aparte del interés superior del menor, anuncian que los ingresos económicos del obligado principal no son suficientes para cubrir las necesidades del menor de acuerdo a su posición social, de esta manera atentando por completo contra los derechos del obligado subsidiario.

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La posición social de un menor se debe entender que es la de sus padres (obligados principales) y no la del obligado subsidiario.

Si se aceptarán todas las demandas, contra cualquier obligado subsidiario, lo que produciría a la larga es que un obligado subsidiario, que tenga buenos ingresos económicos sea demandado constantemente por hijos de sus familiares cercanos que el tal vez no tenía ni conocimiento de su existencia; de esta manera yendo contra los principios de proporcionalidad, equidad o igualdad ante la ley.

No se puede demandar solamente a uno de los obligados subsidiarios a razón que este se encuentra en mejor situación económica que el resto, a pesar que el obligado principal y el resto de deudores preferentes en encuentran en posibilidades de cumplir con la pensión alimenticia modestamente o solidariamente, de conformidad con el artículo 276 del Código Civil antes expuesto.

Es totalmente injustificable que la función legislativa cree leyes para proteger grupos vulnerables en desmedro de otros grupos igualmente vulnerables sin el análisis jurídico y ponderación de derechos y principios correspondiente, todo en base de una mala utilización del interés superior del niño, como es el caso de las personas mayores adultas o discapacitados que son también grupos vulnerables de la sociedad, pero sin considerar eso en la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia se acepto que estos otros grupos vulnerables puedan ser demandados como obligados subsidiarios en los juicios de alimentos.

Muchas de las veces la parte accionante demanda a los obligados subsidiarios por el simple hecho que tienen mayores ingresos económicos, bienes inmuebles o muebles que el obligado principal, sin considerar las circunstancias personales de estos, circunstancias que por su edad, salud o físicas se encuentran limitados de tener un vida plena, de conformidad con el Art. 357 del Código Civil.

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Art. 357.- En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas.175

Las autoridades deberían trabajar en planes de control de la natalidad en el país, establecer sanciones o determinar modos de verificación en sus documentos de identidad para progenitores que tienen en demasía su descendencia y no se hacen responsables de ellos, puesto que es inmerecido que paguen los obligados subsidiarios las pensiones alimenticias porque sus familiares tienen muchos hijos; acaso fue culpa o dio el consentimiento el subsidiario para que el obligado principal tenga prole sin medida, cuidado ni control.

2.3. Medios de Impugnación en el Código de la Niñez y Adolescencia