Examples of Current Practices by Cultural Institutions – Frameworks, Protocols, Guidelines and Agreements

Una parte fundamental de los bienes que son objeto del tráfico económico en la actualidad son los denominados bienes inmateriales; son estos bienes los que se negocian y son objeto de explotación tanto en el ámbito del mercado tecnológico, como en los mercados generados por la sociedad del ocio, por la explotación de los medios de comunicación social y por la sociedad de la información. Como puede apreciarse por los ámbitos que acaban de ser mencionados los bienes inmateriales ocupan por tanto una parte fundamental de la actividad económica en el mercado, posiblemente además la parte más dinámica, como es la vinculada a la tecnología, las técnicas de organización de los mercados y la sociedad del ocio.

Como su propia denominación indica, los bienes inmateriales se califican como tales para contraponerlos a los bienes corporales. Por tanto, el primer elemento definidor del bien inmaterial es que no está incorporado a un único bien material. Pueden considerarse como bienes inmateriales las ideas o elementos ilimitadamente reproducibles, que como tales pueden ejecutarse un número ilimitado de veces, que tienen autonomía suficiente frente a sus creadores para permitir su transmisión independiente y su explotación económica por parte del tercero adquirente.

Los bienes inmateriales tienen, tal como han sido definidos anteriormente, una protección más o menos completa por parte del ordenamiento jurídico, según los casos. La protección más completa la tienen aquellos bienes inmateriales respecto de los cuales el ordenamiento jurídico atribuye a su titular un derecho de explotación exclusiva por disposición legal.

Entre estos bienes inmateriales hay que mencionar fundamentalmente los derechos de propiedad industrial, que otorgan derechos exclusivos de explotación sobre las invenciones industriales, el diseño industrial, las marcas y otros signos distintivos de la empresa, y también los derechos de exclusiva que otorga la protección de la propiedad intelectual, esto es, los derechos de autor y derechos conexos, que atribuyen derechos de explotación exclusiva sobre las obras literarias, artísticas, científicas, así como sobre los programas de

81 ordenador, las bases de datos o, por ejemplo entre los derechos conexos al derecho de autor, el derecho exclusivo sobre las emisiones radiofónicas o las producciones audiovisuales.

En todos estos casos las leyes atribuyen un derecho exclusivo de explotación al titular del bien inmaterial y le permiten la transmisión de sus derechos.

Junto a estos bienes inmateriales, de la propiedad industrial y del derecho de autor, cabe mencionar otros vinculados a los derechos fundamentales de la persona reconocidos en el artículo 18.1 de la Constitución Española.

Se trata del derecho a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen, a la propia voz y al propio nombre.

Sobre todos esos bienes otorga también el ordenamiento jurídico un derecho de explotación exclusivo, aunque ese derecho resulte de una norma constitucional y normas de desarrollo que no persiguen impulsar la explotación económica de esos bienes, sino preservar el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

En efecto, tanto el artículo 18.1 de la Constitución como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen tienen, como su propia denominación pone de manifiesto, la finalidad de proteger la intimidad familiar y personal y evitar el uso por los terceros de elementos fundamentales de la personalidad, como son la imagen, la voz o el nombre. Por eso la norma legal fundamental en esta materia es la prohibición general a los terceros para impedirles la intromisión en la intimidad familiar y personal y la utilización no autorizada de la imagen, la voz y el nombre de las personas (arts. 1 y 7 de la Ley Orgánica 1/1982). Pero en determinados ámbitos, el resultado de la aplicación de esa Ley está siendo más que el de impedir la intromisión en la intimidad personal o familiar o la utilización de los elementos propios de la persona, la de constituir una base muy sólida para facilitar la explotación en exclusiva y la negociación de derechos sobre todos esos bienes que la ley trata de proteger.

En efecto, ciertamente se establece en el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 1/1982, que «el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible». Y en el artículo 7.6 de la misma Ley se considera intromisión ilegítima «la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga». Pero en el artículo 2.2 de la propia Ley 1/1982, modificado por la Ley Orgánica 3/1985, de 29 de mayo, se dispone que «no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso...». Pues bien, al amparo de la norma legal y en vista de la posibilidad legalmente reconocida de que la persona consienta expresamente intromisiones en su intimidad, o la utilización de su imagen, su voz o su nombre, puede hablarse de la existencia de un auténtico mercado, dentro de ciertos círculos de personas que podrían calificarse como «famosas». Es un hecho sobradamente conocido que se venden reportajes sobre la vida íntima de determinadas personas, y especialmente, se negocia por cantidades extraordinariamente importantes en ocasiones con el nombre y la imagen de las personas. Los derechos de imagen tienen una trascendencia fundamental a efectos de su explotación económica, que en determinados ámbitos esté incluso reconocida legalmente. Así por ejemplo, el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los deportistas profesionales, dispone en su artículo 7.3 que «en lo relativo a la participación en los beneficios que se deriven de la explotación comercial de la imagen de los deportistas se estará a lo que en su caso pudiera determinarse por convenio colectivo o pacto individual, salvo en el supuesto de contratación por empresas o firmas comerciales previsto en el número 3 del artículo 1 del presente Real Decreto».

Así resulta que la autorización para el uso de la imagen o del nombre de determinadas personas con relevancia pública, especialmente deportistas y artistas, es la base de una actividad económica de gran relevancia como es el denominado mercadeo o en su terminología inglesa «merchandising». Y así gracias a la autorización, negociada en el correspondiente contrato, se venden productos de los más diversos con el nombre del deportista o del artista famoso, o posters, fotografías, cromos coleccionables, camisetas, etc. con

82 la imagen del mismo (sobre la explotación comercial del derecho a la propia imagen puede verse la STS [Sala 1ª] 9 mayo 1988 [RJ 1988, 4049], Caso futbolistas AFE).

En definitiva, por tanto, cabe hablar de la existencia de unos bienes inmateriales vinculados a la personalidad que tienen en la actualidad una gran relevancia dentro de la actividad económica en el mercado. Si bien es cierto que la titularidad de esos bienes no puede transmitirse, sí que se puede otorgar consentimiento o autorización para su uso en una actividad mercantil, lo cual se hará normalmente bien a través de un contrato de licencia, o preferentemente de mercadeo o «merchandising».

Por último, cabe mencionar otros bienes inmateriales que carecen de un derecho a la explotación exclusiva legalmente reconocido. Son ideas o elementos que son indefinidamente reproducibles por medios tecnológicos, que se negocian en el mercado y tienen un valor económico, pero que no tienen atribuido un derecho de explotación exclusivo por parte del ordenamiento jurídico. Se trata, por ejemplo, de secretos industriales no patentables o de secretos comerciales, de noticias en el ámbito de los medios de comunicación social, de formatos de espectáculos artísticos o de programas televisivos y también de acontecimientos deportivos. En todos estos casos no hay un derecho exclusivo legalmente reconocido y, por tanto, la protección legal es más limitada que la que existe en materia de propiedad industrial, derecho de autor o bienes de la personalidad. Esa protección sin embargo, existe en cierta medida a través de dos cauces jurídicos complementarios. Por una parte, estableciendo cláusulas de secreto y de exclusiva en los contratos a través de los cuales se transmite el conocimiento del bien inmaterial. Es el caso de los contratos en que se transmite el denominado «Know-how» (secreto industrial o comercial) o determinadas noticias a los medios informativos. Otra vía de protección concurrente es la que atribuyen las normas sobre competencia desleal, en la medida en que estas normas prohíben la violación de secretos (art. 13 LCD), el aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno (art. 11 LCD) o mediante la utilización de medios tecnológicos que permiten esa apropiación de lo ajeno sin ningún esfuerzo suplementario.

El hecho es que, aun cuando en estos casos la protección legal es menos completa que cuando se otorga un derecho exclusivo de explotación, la realidad pone de manifiesto que existe un mercado muy importante en el que se negocian los bienes inmateriales de este tipo. Piénsese en la importancia que tienen los negocios sobre el «Know-how»; los diseños de campañas publicitarias; los cauces de distribución a través de diversas empresas de las noticias a los medios de comunicación social; los formatos de programas televisivos o de espectáculos artísticos, y de todos es sobradamente conocido el impresionante mercado a que da lugar la retransmisión de espectáculos deportivos.

5. SERVICIOS

Una parte fundamental de la actividad económica consiste en la actualidad en la prestación de servicios, los cuales constituyen la parte más importante de esa actividad económica en los países desarrollados como España.

Ocurre, sin embargo que en la regulación del Código de Comercio, centrada básicamente en torno al comercio de mercaderías, no se contiene por supuesto una regulación general sobre los contratos cuyo objeto es la prestación de servicios, y solamente se regulan modalidades de contratos relacionados con el comercio tradicional o con actividades mercantiles que nacieron históricamente en relación con el comercio de mercancías. Así se regulan contratos como la comisión, el depósito, el préstamo, el transporte, y el seguro, aunque estos últimos contratos estén regulados en la actualidad respectivamente por la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías y por la Ley del Contrato de Seguro.

Ocurre, por otra parte, que tampoco puede decirse que exista una regulación legal de carácter general sobre los contratos cuyo objeto es la prestación de servicios en el Código Civil. El arrendamiento de servicios, regulado en los artículos 1583 a 1587, que se refiere al «servicio de criados y trabajadores asalariados» está totalmente obsoleto, y tampoco la regulación del arrendamiento de obra en los artículos 1588 a 1600 contiene una regulación adecuada a las exigencias actuales de la realidad. Entre otras cosas la regulación del arrendamiento de obra en el CC se refiere exclusivamente a la que podríamos denominar contrato de obra material u obra en cosa material, ignorando totalmente el arrendamiento de obra inmaterial, que hoy día comprende supuestos de gran importancia económica y jurídica; piénsese en los contratos de ingeniería, de

83 estudios de mercado, de diseño de campañas publicitarias, de investigación, de obras por encargo que pueden ser protegidas por derechos de propiedad industrial o por derechos de autor, etcétera.

Resulta así que falta en nuestro ordenamiento jurídico una regulación general de los contratos cuyo objeto es la prestación de servicios, y que la regulación del arrendamiento de obra es insuficiente y parcial.

La importancia y diversidad de los servicios como objeto del tráfico económico se pone de manifiesto mencionando simplemente algunos ejemplos. Son muy importantes en la práctica diaria los servicios de mantenimiento de maquinaria, de distribución, de publicidad y marketing, de asesoramiento y consultoría, de telecomunicaciones, relacionados con el mundo del espectáculo, etcétera.

Esta expansión extraordinaria que ha experimentado y continúan experimentando los servicios como objeto del tráfico económico ha tenido lugar fundamentalmente al amparo del principio de libertad de pactos del artículo 1255 del CC, y respecto de determinados tipos de servicios se han dictado normas legales sectoriales, relacionadas con la naturaleza de los servicios de que se trata, y que en ocasiones tienen un marcado carácter administrativo.

Resulta así que la regulación legal de los contratos referentes a prestaciones de servicios es fundamentalmente sectorial, lo cual es lógico, si se considera que la noción de servicios tiene hoy un significado mucho más amplio que el que se le asigna en el CC o del que se le ha asignado tradicionalmente. En efecto, tradicionalmente los servicios estaban vinculados a una actividad donde la intervención de la persona que prestaba los servicios era un elemento fundamental y preponderante. Por supuesto ese tipo de servicios subsiste y tiene gran importancia; pero hoy día se incluyen también dentro de los servicios otros en los que la intervención de la persona pasa a ser incluso secundaria en la medida en que el servicio se presta fundamentalmente y de forma automática por instalaciones tecnológicas adecuadas. Piénsese que hoy día se consideran servicios los prestados por los operadores de telecomunicaciones en sus diversas modalidades, incluyendo los prestadores de servicios en las redes informáticas.

Esta dispersión en la prestación de servicios de distinta naturaleza puede comprobarse a título de ejemplo en leyes calificadas expresamente como mercantiles, como es el caso de la Ley del Contrato de Agencia, de la Ley del Contrato de Seguro, de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías o también de la Ley General de Publicidad que regula los contratos publicitarios, o en otras en las que junto a normas de carácter administrativo se incluyen preceptos aplicables a los contratos de prestación de los servicios correspondientes. Así ocurre por ejemplo en la Ley del Mercado de Valores, en la Ley de Auditoría de Cuentas, en la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre, en la Ley General de Telecomunicaciones y sus disposiciones de desarrollo reglamentarias (Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, art. 8 sobre el Contenido de los Acuerdos de Interconexión, y Real Decreto 1776/1998, de 31 de julio, art. 56 referido al Contrato entre los Abonados y los Prestadores de los Servicios).

Especial y creciente importancia tiene la prestación de servicios en el ámbito del comercio electrónico, de manera que los servicios de acceso, almacenaje y transmisión (Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico), son también objeto de contratación, igual que es preciso contratar con los prestadores de servicios de certificación, esos servicios respecto de las firmas electrónicas (Real Decreto-ley de 17 de septiembre de 1999).

Evidentemente, los operadores económicos que ofrecen esos servicios en el mercado han de ser considerados como empresarios y comerciantes a los efectos del CCom, igual que la contratación de esos servicios debe entenderse como actos de comercio por analogía, aunque la calificación tiene unos efectos limitadísimos, al faltar una regulación de los contratos correspondientes en la mayoría de los casos. Sí que serán aplicables sin embargo las escasas normas generales sobre contratos contenidas en el CCom.

Esta atomización de la regulación aplicable a los contratos en atención a los distintos tipos de servicios es inevitable. Pero sería necesario disponer de una regulación general que estableciera normas sobre las cuestiones fundamentales y comunes a los contratos de servicios de distinta naturaleza.

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6. EMPRESAS

La empresa, considerada en su aspecto objetivo, esto es, como conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales para la producción o intercambio de bienes o servicios para el mercado, denominada por parte de la doctrina como ya se ha expresado anteriormente como establecimiento, ha sido siempre objeto del tráfico económico; pero nunca con la intensidad con que la transmisión de empresas se produce en los últimos años. Tradicionalmente la explotación de la empresa la realizaba su titular como una actividad en principio indefinida, y solamente en supuestos poco frecuentes tenía lugar la transmisión de las empresas, especialmente de las empresas más importantes. Pero en los últimos tiempos puede decirse que existe un verdadero mercado de empresas que se compran y se venden continuamente, en procesos especulativos, de manera que a menudo la adquisición de la empresa es simplemente una operación previa a su posterior enajenación en condiciones más ventajosas.

Por ello, hay que considerar hoy también que las empresas mismas son un objeto importante del tráfico económico, aunque hay que hacer notar que la transmisión de las mismas puede realizarse a través de negocios jurídicos de muy distinta naturaleza: la empresa puede comprarse, puede transmitirse a través de una fusión o una escisión societaria o puede transmitirse en realidad mediante la adquisición de todas las acciones o participaciones de la sociedad anónima o de responsabilidad limitada que sea titular de la empresa.

7. DINERO