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Como se ha expuesto anteriormente en el CCom se ha producido una evolución en virtud de la cual la noción de comerciante ha llegado a ser sustituida por la de empresario mercantil e incluso por la de empresario en general. No cabe duda, en cualquier caso de que tanto el comerciante como el empresario son sujetos dedicados a la oferta de bienes o servicios en el mercado.

Pero esta evolución no se detiene con la sustitución de la referencia a los comerciantes por la referencia a los empresarios en general. Como puede apreciarse en las normas legales más recientes del Derecho de la competencia, estas normas afectan a todo aquel que actúa en el mercado, aunque pueda considerarse que su actuación consiste en algún acto aislado. Obsérvese, en efecto, que el artículo 3 de la Ley de competencia desleal de 30 de diciembre de 2009 (LCD 2009) dispone en su apartado 1 que «la ley será de aplicación a los empresarios profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado». Del mismo modo cabe mencionar que las conductas prohibidas del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio 2007 prohíben todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga efectos anticompetitivos, cualesquiera que sean los sujetos que los realicen.

Obsérvese pues, que en estas normas desaparece la referencia al empresario, para establecer el ámbito subjetivo refiriéndolo a cualquier persona que participe en el mercado.

Y es que, efectivamente, la noción de empresario para delimitar el ámbito subjetivo de las normas que rigen el tráfico económico plantea en la actualidad diversas dificultades. En primer lugar la noción de empresario parece hacer referencia a quien se dedica habitualmente con una organización a la producción y oferta de bienes y servicios en el mercado. Ello implica una inadaptación de esa noción a los supuestos de personas que realizan actuaciones aisladas en el mercado. El problema se ha superado en la práctica al interpretar en sentido amplio la noción de empresario, refiriéndola al aspecto dinámico de esa noción.

Asimismo plantea problemas la distinción tradicional entre empresarios y profesionales liberales. También este problema se ha superado en el ámbito del Derecho de la competencia considerando que los profesionales son empresarios en el aspecto dinámico que se atribuye a esa noción.

Pero aun interpretando en sentido amplio la noción de empresario, sigue siendo insuficiente para comprender en ella a todos los que participan activamente en el mercado. Ello es así porque los empresarios se identifican como tales por participar en el mercado desde el lado de la oferta, puesto que se caracterizan por producir u ofrecer bienes o servicios para el mercado. Quedan excluidas por tanto de esa noción las personas que participan en el mercado exclusivamente desde el lado de la demanda.

73 Y todavía se plantea otro problema más específico, pero muy importante en la medida en que se considera que los empresarios sociales, esto es, las sociedades mercantiles, deben tener una finalidad de lucro, que comparten además con las sociedades civiles, según resulta de lo dispuesto en los artículos 1665 CC y 116 CCom.

Para superar estas dificultades cabe recurrir a una noción nueva, la de «operador económico», que empieza a utilizarse con cierta frecuencia en las disposiciones legales (vid. por ejemplo, la Exposición de Motivos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y la Exposición de Motivos de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

Por «operador económico» hay que entender toda persona que realiza operaciones en el mercado, tanto desde el lado de la oferta, como desde el lado de la demanda, busque o no busque un lucro con su actuación y tenga o no tenga una organización para participar en el mercado.

Como operador económico cabría considerar, en principio, por tanto, a todo aquel que participa realizando operaciones en el mercado. Por consiguiente, los consumidores serían también operadores económicos. Y este dato es especialmente importante para el status de los consumidores que son personas jurídicas.

Porque los consumidores personas físicas no están sometidos a un status especial. Lo único que ocurre es que en sus relaciones con los empresarios o administraciones públicas o con otros operadores económicos, el ordenamiento jurídico les protege especialmente. Por ello no se puede considerar a los consumidores personas físicas como operadores económicos.

Sí que es importante por el contrario el hecho de considerar operadores económicos a las personas jurídicas que actúan en el mercado, tanto si actúan sin ánimo de lucro, como si actúan exclusivamente desde el lado de la demanda.

Ello es así porque hay exigencias del mercado que deben aplicarse a todos los operadores económicos personas jurídicas que participan en él. Se trata de las exigencias necesarias para determinar con facilidad la capacidad patrimonial de la persona jurídica y las facultades representativas de quienes vayan a contratar en nombre de ella. Para que el mercado funcione correctamente es indudablemente necesario, en el caso de las personas jurídicas, que todos los operadores económicos tengan una serie de datos claramente disponibles para todos los restantes operadores.

Siendo esto así, el régimen de los operadores económicos personas jurídicas debería aplicarse, especialmente en materia de publicidad legal a todas las personas jurídicas que operan en el mercado. Esto significa que ese régimen debería aplicarse no sólo a los empresarios sociales, incluyendo como tales a las sociedades cooperativas y a las mutuas, sino también a personas jurídicas con régimen especial como las cajas de ahorro, y también a las fundaciones y asociaciones.

El Reglamento del Registro Mercantil ha dado ya pasos importantes en esa dirección, puesto que regula ya la inscripción de las Cajas de Ahorro (270 y ss.).

Pero no es razonable, por dificultar evidentemente la operatividad del mercado, que las sociedades cooperativas estén sujetas a inscripción en registros administrativos en las distintas Comunidades Autónomas, al igual que ocurre con las fundaciones y las asociaciones.

Tanto las sociedades cooperativas como las fundaciones y asociaciones operan en el mercado y sería deseable que su publicidad legal pudiera equipararse a la de los otros operadores económicos, personas jurídicas, esto es, las sociedades mercantiles. Esas cooperativas, al igual que algunas fundaciones y asociaciones realizan muy importantes operaciones en el mercado, y lo lógico sería que para esa actuación los restantes operadores pudieran saber, con una publicidad legal igual a la que ofrece el Registro Mercantil, cuál es el patrimonio indisponible de esas personas jurídicas y los órganos representativos de las mismas que pueden contraer obligaciones en su nombre y cuál es su ámbito de representación.

Es más, sería razonable que todos los operadores económicos personas jurídicas estuvieran sujetos a la verificación de sus cuentas por auditores cuando las cifras de su balance o de su cifra de negocios fueran

74 equiparables a las que fija la ley que regula las sociedades anónimas para la auditoría obligatoria de estas sociedades.

Esta generalización de las normas que rigen para las sociedades mercantiles a todos los operadores económicos que son personas jurídicas debería comprender no sólo las normas sobre indisponibilidad de patrimonio y publicidad legal, sino también sobre incompatibilidades en los cargos de administradores. Piénsese que en la práctica hay cooperativas y fundaciones que de hecho forman parte de grupos de sociedades. En el caso de las fundaciones es un hecho notorio que en muchos casos la fundación actúa para promocionar la imagen pública del grupo de sociedades. Pues bien no tiene sentido que a determinadas personas se les prohíba formar parte del órgano de administración de las sociedades de grupo, y sin embargo se les permita formar parte del patronato de la fundación integrada en ese mismo grupo.

En definitiva, por tanto, si se parte de la idea de que las normas legales que rigen el mercado deben aplicarse a todos los que participan en él, es evidente que su ámbito subjetivo ha de ser no sólo el de los empresarios, sino el de los operadores económicos en general. Y este ámbito subjetivo tiene especial trascendencia, como acaba de señalarse, para incluir en él a todos los operadores personas jurídicas, esto es, no sólo a las sociedades mercantiles, sino a todas las sociedades y otras personas jurídicas que operan en el mercado. Son, pues, operadores económicos los empresarios individuales, las sociedades mercantiles y el resto de las personas jurídicas, esto es, sociedades no mercantiles, fundaciones, asociaciones y otras entidades con personalidad jurídica, como por ejemplo, las Cajas de Ahorro. No son operadores económicos las personas físicas que, como destinatarios finales, realizan en el mercado operaciones fuera del ámbito de una actividad profesional o empresarial, por cuanto la condición de consumidor no impone por sí sola la sujeción a ningún «status legal» determinado. Por el contrario toda persona jurídica está sometida a una regulación legal que impone un régimen jurídico determinado, del que tienen que formar parte necesariamente una serie de normas referentes a los medios para obligarse y para responder de las obligaciones contraídas.

A los operadores económicos se les aplica, en general, cualquiera que sea su régimen jurídico específico, las normas del Derecho de la competencia, esto es, normas sobre protección de la libre competencia, competencia desleal, y derechos de propiedad industrial.

Pero el régimen jurídico de los operadores económicos es muy diverso por diversas razones.

En primer lugar porque las Comunidades Autónomas tienen competencias para regular las cooperativas, fundaciones, asociaciones y Cajas de Ahorro. Ello hace, por tanto, que no exista una única regulación legal de estas entidades, sino una pluralidad de leyes autonómicas que, aunque muy similares en cuanto a su contenido, presentan divergencias y en cualquier caso son distintas.

En segundo término y aún dentro de la legislación estatal, es evidente que el régimen jurídico aplicable a las sociedades civiles, a las cooperativas, fundaciones y asociaciones, es muy distinto entre sí. Ciertamente que la unidad de mercado se vería plenamente satisfecha si el régimen jurídico de los operadores económicos fuera, dentro de cada categoría, el mismo dentro de todo el territorio español. En este sentido es muy aleccionador comprobar cómo en la Unión Europea, y precisamente con la finalidad de implantar y hacer efectivo un mercado interior único, no sólo se imponen normas para la aproximación de las legislaciones nacionales en materia de sociedades mercantiles, a través de las Directivas correspondientes, sino que se regulan por Reglamento instituciones comunitarias como las agrupaciones europeas de interés económico, la Sociedad anónima europea, y la Sociedad cooperativa europea.

Esa uniformidad total parece que hay que descartarla de momento en España, dado el régimen de atribución de competencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Pero existen unas exigencias mínimas que impone el mercado único y que sólo en parte son atendidas debidamente en la actualidad por la legislación vigente.

En efecto, en relación con los operadores económicos que no son sociedades mercantiles, pero que son personas jurídicas, la transparencia y seguridad del tráfico dentro del mercado imponen diversas exigencias: En primer lugar, que se conozca con claridad cuál es el régimen de responsabilidad por las operaciones realizadas en nombre de la persona jurídica, esto es, en qué medida pueden responder personas físicas

75 vinculadas a esa persona jurídica; en segundo término el conocimiento con un mínimo de garantía por parte de los terceros del patrimonio que tiene la persona jurídica, y en los casos en que sólo ese patrimonio responde de las deudas de la persona jurídica es fundamental establecer los mecanismos que impidan el reparto o la desaparición o reducción incontrolados del patrimonio social; en tercer lugar, deben existir normas claras que determinen quién tiene el poder de representar a la persona jurídica y que establezcan un ámbito mínimo de esa representación; y, por último, debe existir un sistema registral que permita a los terceros, con las debidas garantías jurídicas, conocer los datos relevantes para la contratación en el mercado, esto es, la denominación y domicilio sociales, el capital o el patrimonio de la persona jurídica y las aportaciones realizadas a éste, la designación de sus administradores, especificando quién tiene el poder de representación, por supuesto el régimen de responsabilidad, y, el conocimiento de las cuentas anuales. La regulación de todas estas materias debería formar parte de la legislación mercantil o, en todo caso, de la legislación básica para la ordenación de la actividad económica en el mercado. Y la regulación que se estableciera debería imponerse tomando como ejemplo lo ya dispuesto para las sociedades mercantiles, cuyo régimen jurídico es el que más se ha adaptado a las exigencias del mercado.

En materia registral sería deseable el establecimiento de un registro de personas jurídicas que, o bien podría ser un registro unificado, o un sistema registral integrado por medios telemáticos. Pero lo importante sería que a través del sistema pudieran conocerse inmediatamente los datos relevantes para los terceros, con garantías similares a las que ya están establecidas para el Registro Mercantil.

Estas exigencias del mercado frente a la regulación de los operadores económicos no tienen solamente unas consecuencias «de lege ferenda», sino que se van imponiendo progresivamente, bien es cierto que de manera descoordinada y a través de normas de muy diversa naturaleza.

Así, por ejemplo, para las sociedades civiles el artículo 269 bis del Reglamento del Registro Mercantil, introducido por RD 1867/1998, de 4 de septiembre, estableció la inscripción en ese registro de las sociedades civiles. Ese artículo vino a completar la doctrina de la RDGRN de 31 de marzo de 1997 sobre la falta de personalidad jurídica de las sociedades civiles no inscritas en el Registro Mercantil. El artículo en cuestión, esto es, el 269 bis RRM fue declarado nulo por razones formales por la Sala Tercera del TS de fecha 24 de febrero de 2000.

Ello no obstante, no parece dudoso que la vía apuntada en ese precepto, anulado por exceder de las facultades de regulación reglamentaria de la Administración, marca un camino a seguir, por las razones antes expuestas.

Esa exigencia de inscripción en el Registro Mercantil, que se ha tratado de imponer a las sociedades civiles, se ha extendido también a otras entidades, por vías indirectas. Así la Instrucción de 26 de junio de 1996 de la DGRN sobre legalización de libros y depósito de las cuentas de las entidades jurídicas, apoyándose en la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de fundaciones y de incentivos fiscales a la participación en actividades de interés general, aplicable a los sujetos pasivos del impuesto de sociedades. Aunque después la RDGRN de 24 de junio de 1997 reconoció que no podía cerrarse el Registro Mercantil a sociedades no obligadas por el Código de Comercio a depositar sus cuentas anuales.

En materia de cooperativas, su legislación específica las obliga a llevar unos libros y una contabilidad igual a la de las sociedades mercantiles, e igualmente se les aplican las normas sobre el concurso.

Y en materia de fundaciones la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, en su artículo 25 impone a estas entidades unas obligaciones contables tomadas casi literalmente de la legislación mercantil, disponiendo, además, expresamente (art. 25.9) que cuando realicen actividades económicas la contabilidad de las fundaciones se ajustará a lo establecido en el CCom, previéndose incluso la formulación de cuentas anuales consolidadas en el caso de que la fundación se encuentre en situación equivalente a la de una sociedad dominante. La regulación de esas obligaciones contables se desarrolla en los artículos 28 a 30 del Reglamento de Fundaciones de competencia estatal , aprobado por RD 1337/2005, de 11 de noviembre. Del mismo modo, la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación prevé que las asociaciones obtengan beneficios derivados del ejercicio de actividades económicas (art. 13.2) y obliga a éstas a «llevar una contabilidad que permita obtener la imagen fiel del patrimonio, del resultado y de

76 la situación financiera de la entidad» (art. 14.1). Para el desarrollo de esa ley se ha promulgado el RD 1497/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y de sus relaciones con los restantes registros de asociaciones.

Se observa pues, un avance decidido, pero descoordinado, para imponer a los operadores económicos unas obligaciones vinculadas a su participación en el mercado, especialmente en materia de contabilidad, y ello, bien es cierto, fundamentalmente por razones fiscales.

En cuanto a la inscripción en el Registro Mercantil, no puede olvidarse que ya se ha previsto la inscripción de operadores económicos que no son sociedades mercantiles, como es el caso de las Cajas de Ahorro (arts. 270 y ss. RRM).

El reconocimiento de la categoría de los operadores económicos y de las exigencias jurídicas que su participación en el mercado general, además de constituir una línea que ha de seguirse «de lege ferenda», impone además, y ello es importante, un criterio interpretativo para las normas vigentes en el sentido de interpretar tales normas, en la medida de lo posible, de manera que satisfagan las exigencias del tráfico económico a que se ha hecho referencia.

La Propuesta de Código Mercantil de junio de 2013 sigue el planteamiento que acaba de expresarse, puesto que ha pasado de delimitar la materia mercantil por referencia a los empresarios a delimitarla en torno a la figura de los operadores de mercado, que comprende a los empresarios -incluidos los que se dedican a actividades agrarias y artesanas-, pero también a los profesionales, científicos y artistas que producen bienes o servicios para el mercado.