2.7 Appendix
3.3.1 Existence and closed-form solution
eficacia penal en la persecución del delito.
4.2. Posturas
4.2.1. Postura en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
Para Silvina Bacigalupo59, los argumentos tradicionales utilizados para
negar la responsabilidad penal de las personas jurídicas encuentran su fundamento en la incompatibilidad de la persona jurídica con las categorías dogmáticas de la acción y la culpabilidad, así como con la función y la esencia misma de la pena, señalando dicha autora que la discusión siempre ha girado en torno a la incompatibilidad de la persona jurídica con dichos conceptos o en el intento de adaptación de
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ciertas categorías para permitir su aplicación desde el punto de vista de la dogmática jurídico penal a las personas jurídicas.
Fontan Balestra60 expresa: “Creemos que las personas jurídicas no
pueden delinquir. No obstante los argumentos que han sido expuestos en favor de la tesis contraria, particularmente en lo que se refiere a los delitos económicos que tienen por consecuencia una pena pecuniaria, a nuestro ver se mantiene inmutable el principio societas delinquere non potest, sin perjuicio de que las corporaciones puedan incurrir en otras responsabilidades, y sin que esa imposibilidad de delinquir alcance a sus componentes, en cuanto sujetos de derecho”
Por su parte, Muñoz Conde sostiene al respecto, que “desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de responsabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica, mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales” 61deslizándose así las razones por las que la
dogmática jurídico-penal, se opone a la posibilidad de exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.
En la misma línea, Bajo Fernández62 señala que “tal y como se concibe
la acción, la culpabilidad y la pena, la persona jurídica no tiene capacidad de acción, de culpabilidad ni de pena”.
Como vemos, tal y como se concibe la acción, la culpabilidad y la pena en la dogmática penal tradicional partiendo del sujeto individual, se niega la posibilidad de que la persona jurídica tenga capacidad de acción, de culpabilidad y de pena, siendo los argumentos más
resaltantes que defienden esta postura, los siguientes:
60 Fontan Balestra, Carlos “Derecho Penal. Introducción y Parte General” p. 477. 61 Muñoz Conde, Francisco “Teoría General del Delito” p. 28.
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a) Sobre la incapacidad de acción de las personas jurídicas
El concepto de acción ha sido uno de los más complejos a la hora de definir y, aún hoy, no existe unanimidad absoluta en cuanto a su delimitación, siendo que actualmente conviven tres concepciones de acción que son materia de un profundo debate, esto es, el concepto causal, el concepto final y el concepto social de la acción. Respecto a los dos primeros, se tiene que según los defensores de la teoría causalista (Franz Von Liszt, Beling, y Radbruch), la acción es la producción o la no evitación voluntaria de un cambio en el mundo externo, siendo que el resultado ha de ser perceptible por los sentidos y dependiente, de algún modo, del querer. Por su parte, se encuentra el concepto final de acción articulado por Hans Welzel, quien sostiene que la acción humana es ejercicio de una actividad final, de forma que el dolo pertenece a la acción como momento esencial.
El concepto de sujeto está relacionado de manera estrecho con el de acción. Se trata que para que exista sujeto capaz de realizar una acción, debe tratarse de un ser que tenga conciencia de su comportamiento, que pueda tomar decisiones y llevarlas a la realidad, tras la obtención de un fin, que frente a una situación dada pueda determinarse en cuanto si debe hacer algo o dejar de hacerlo; y eso, se dice solamente puede encontrarse en una persona natural. Soler sostiene: “Toda vez que la sociedad es una persona jurídica distinta de los socios y su personalidad jurídica consiste en un mero centro imputativo, carente de todo substrato psíquico, resulta indudable que por su naturaleza no es un ente idóneo para desplegar acciones que contengan los elementos indispensables para dar base a un delito.63”
Mir Puig, por su parte dice:”…la comisión de delitos por una persona jurídica no es típica. Ello significa que el legislador se ha limitado a castigar “acciones humanas”, esto es, que las acciones u omisiones voluntarias penadas por ley han de proceder de un hombre. Se sigue
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de ahí que la actuación de una persona jurídica no queda sujeta a la responsabilidad penal porque no constituye una “acción” en el sentido del Código Penal64.”
En opinión de Zaffaroni: “la tesis de la incapacidad de acción (por parte de la persona jurídica) es sostenida por quienes postulan un concepto de acción que no rechaza los límites ònticos, por lo cual, dentro del pensamiento penal moderado se sostiene que, puesto que falta allí una substancia psíquica espiritual, no puede ésta manifestarse65…”
Gracia Martin señala que a las personas jurídicas les falta “la conciencia y la voluntad en el sentido psicológico, y con eso la capacidad de autodeterminación”66.
Según este enfoque, las personas jurídicas no poseen "capacidad de acción" propia, sino que, por el contrario, a ellas le son imputadas normativamente acciones naturales producidas y dirigidas por otras personas ya no jurídicas: sus órganos. De acuerdo con esta opinión, tal debilitamiento de las exigencias de imputación no puede soportar los requisitos materiales y normativos del hecho punible67.
Zaffaroni por un lado, afirma que "las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, porque el delito según surge de nuestra ley es una manifestación individual humana". El autor argentino transmite aquí la sensación de que quien debe y puede generar el ámbito normativo para tal regulación es el propio legislador. Sin embargo, párrafos más adelante se puede leer: "la voluntad de la acción humana es un fenómeno psíquico que no puede concebirse en una persona jurídica"; y, seguidamente, forzando un nuevo giro, expresa: "el conocimiento del aspecto objetivo del hacer, como fenómeno
64 Mir Puig, Santiago “Derecho Penal Parte General” p. 189.
65 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro “Derecho Penal Parte General”
p.408
66 Gracia Martin, Luis “El actuar en lugar de otro en Derecho Penal”, p.8 67 Maurach, Reinhart “Tratado de Derecho Penal” p. 238
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psíquico, no puede asignársele a la persona jurídica, sino a través de una ficción legal que ninguna disposición autoriza68
En este sentido, la persona jurídica carece de capacidad de acción dado que para que podamos hablar de una conducta punible, es necesaria la existencia de una voluntad, ya sea manifestada de manera expresa o tácita, dentro del comportamiento exteriorizado por parte del sujeto, aspectos que solamente se asocian a las personas físicas, siendo que las personas jurídicas carecen de capacidad de autodeterminación o de voluntad en el sentido psicológico que requiere el Derecho Pena, por lo que para actuar en el mundo exterior, aquellas necesitan servirse de las acciones humanas dado que en ellas falta una verdadera capacidad del acción propia, ya que han de actuar a través de acciones naturales de otros.
Siendo así, las personas jurídicas no van a poder ser responsables criminalmente ante la comisión de un acto de carácter
penal, porque en éstas no concurre una facultad de querer, es decir, una potencialidad volitiva, al ser un ente ficticio creado por el Derecho.
b. Sobre la incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas
Sobre el particular, Gracia Martín69 sostiene que la culpabilidad es
entendida como la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica, esto es, que una conducta antijurídica puede serle reprochada a su autor cuando este pudo haberse abstenido de realizarla y haber realizado en lugar de ella, una conducta adecuada a las exigencias del derecho, señalando asimismo, que dado que una dirección de la conducta conforme a las exigencias del Derecho hubiera podido llevarla cabo el autor por medio de su voluntad de acción, el objeto del juicio de la culpabilidad no es otro que la voluntad.
68 Zaffaroni, Raúl Eugenio “Manual de Derecho Penal Parte General” 58 69 Gracia Martin, Luis “Fundamentos de Dogmática Penal” p. 444
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Se tiene así que para la doctrina, si bien las personas jurídicas pueden realizar acciones típicas y antijurídicas, estas conductas no serán culpables y por consiguiente no podrán considerarse delictivas, al no haber un sujeto imputable capaz de dolo, considerando que el dolo conlleva dos elementos, uno afectivo y otro intelectual que implican un querer y un saber que sólo es dado a las personas físicas. La culpabilidad se concibe así, como el reproche penal que recibe un sujeto por haber cometido o llevado a cabo cualquier tipo de conducta típicamente antijurídica, cuando podía haber actuado de modo distinto a como lo hizo, es decir, conforme al deber, en consecuencia, las personas jurídicas no pueden comportarse de manera culpable,
debido a que por su propia naturaleza no poseen la capacidad de valorar adecuadamente tanto el significado como el alcance de las normas existentes, ni de comprender las consecuencias que se
derivan de su comportamiento, es decir, no se verán de manera alguna motivados por las mismas, por lo que resulta imposible proceder a la imposición de un castigo a las personas jurídicas.
c. Sobre la Incapacidad de pena de las personas jurídicas.
Ésta se sustenta en que no existe base suficiente para imponer algún tipo de castigo penal a éstas, ya que no existirían los requisitos necesarios para que se pudiera proceder al establecimiento y exigencia de este tipo de sanciones por las conductas llevadas a cabo por parte de estos sujetos jurídicos.
Se afirma también que penando a la persona jurídica se va contra el principio de la personalidad de las penas dado que se castiga de forma indistinta a sus miembros, tanto a aquellos que han conocido y querido el delito, como a los que no, por lo que junto a la exigencia de responsabilidad individual, se impediría que el castigo y sus efectos recaigan sobre las personas que la integran.
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Así se tiene que cuando se dispone por ejemplo, la clausura de la empresa o la suspensión de sus actividades, no sólo se castigan a quienes han intervenido activa o pasivamente en el delito, sino también a los socios y trabajadores ajenos a la comisión de los delitos, máxime si se trata de una gran empresa o una multinacional. De esta forma, se haría responder a personas físicas por el hecho de otro, al no haber intervenido en la acción típicamente antijurídica.
4.2.2. Postura a favor de la responsabilidad penal de las personas