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1. FORMA

En materia de formas se distinguen tres aspectos: a) la ley impositiva de la forma, b) la ley de realización o reguladora de la forma exigida, y c) la que califica 155 si se cumple o no con la impuesta, es decir la que juzga la razonable equivalencia entre la forma impuesta y la realizada.

En el derecho internacional privado argentino tenemos en materia de forma las fuentes convencionales (tratados de Montevideo) y la fuente interna (Código Civil).

En las fuentes convencionales mencionadas, la forma se vincula al fondo del acto jurídico de que se trate. Así, por ejemplo, el artículo 32 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 establece, que es el derecho del lugar donde los contratos deben cumplirse, el que decide si es necesario que se hagan por escrito (ley impositiva) y la calidad del documento correspondiente (derecho que califica), mientras que el artículo 39 establece la reglamentación de la forma impuesta por el derecho del lugar de cumplimiento del acto, previendo que en el caso de instrumentos públicos se rigen por el derecho del lugar de otorgamiento (lex loci celebrationis o locus regit actum) mientras que los instrumentos privados se rigen por el derecho del lugar de cumplimiento.

Por su parte, el artículo 36 del Tratado de Montevideo de 1940, dispone que la calidad del documento correspondiente (calificación) se regula por el derecho que rige los actos jurídicos, mientras que la realización de las formas se rige por el derecho del lugar donde se celebran u otorgan. Se advierte, que falta en este Tratado la previsión acerca del derecho que impone la forma, que debe ser también el derecho que califica (lex causae), esto es, el derecho de fondo.

En la fuente interna, Vélez Sarsfield sostuvo una postura un tanto más autónoma del fondo del acto, puesto que, por ejemplo, el artículo 950 establece que las formas de los actos jurídicos se rigen por el derecho del lugar donde se realizan y se entiende que es el derecho de fondo o lex causae, el que impone o no la forma y también el que califica. El artículo 12 preceptúa, que las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado.

La forma de los contratos entre presentes es regida por las leyes y usos del lugar en que se han concluido (art. 1180). Si se trata de contratos entre ausentes redactados en un solo ejemplar, se aplica el derecho del lugar indicado en la fecha del instrumento. Tratándose de varios ejemplares, o firmados por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será juzgada por el derecho más favorable a la validez del contrato (art. 1181).

El favor negotiorum patriae del artículo 14 inc. 4, se aplica en materia de formas pero sólo en cuanto al derecho que regula y no el que impone la forma. El precepto referido declara que el derecho extranjero no se aplicará cuando nuestro derecho fuese más favorable a la validez del acto, siempre que tenga el contrato algún contacto relevante con nuestro país, es decir, lugar de celebración o cumplimiento aquí.

Recordemos que en materia de inmuebles rige el artículo 10, que dispone que, entre otros aspectos, las solemnidades respecto a bienes raíces situados en la República se rigen por las leyes del país. Además, el artículo 1211 establece que los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente y registrados. Asimismo, el artículo 3129, agrega que puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero.

La forma del matrimonio, según el artículo 159 del Código Civil (texto según Ley 23.515), se rige por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

En cuanto a la forma del testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales (art. 3638).

En el proyecto de código de derecho internacional privado argentino, los tres problemas distinguidos referidos a la forma se encuentran regulados de la siguiente manera;

Art. 65. -Forma. La imposición de una determinada forma a los actos jurídicos se rige por el derecho aplicable a la validez intrínseca del acto.

La realización de la forma exigida se rige por el derecho aplicable a la validez intrínseca del acto o por el derecho del lugar donde el acto se celebra u otorga, según sea más favorable a su validez.

La razonable equivalencia entre la forma impuesta y la realizada se rige por el derecho aplicable a la validez intrínseca del acto.

Art. 74. Forma. El contrato es válido en cuanto a su forma si satisface las exigencias del derecho que lo rige en cuanto al fondo, o las del derecho del Estado en el que ha sido celebrado.

Cuando el contrato no tiene lugar de celebración determinado será válido también, si lo es de acuerdo al derecho del Estado en el que se encuentra alguna de las partes o al derecho del Estado en que alguna de ellas tiene su domicilio, residencia habitual o establecimiento.

Art. 75. Contratos sobre inmuebles. ...

La forma del contrato se rige por el derecho del Estado donde el inmueble está situado, a menos que ese derecho admita la aplicación de otro.

Art. 95. Derechos reales sobre inmuebles ...

Los actos jurídicos otorgados en el extranjero, relativos a inmuebles ubicados en la República, deben respetar la forma dispuesta en ésta, u otra conocida en el lugar de otorgamiento que sea equivalente. La calificación del instrumento corresponde al derecho del lugar de otorgamiento. La equivalencia entre el instrumento otorgado y la ley de la República será juzgada por ésta. En todos los casos, se cumplirán los requisitos de registración del derecho argentino.

…

Art. 103. Validez y prueba del matrimonio. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, ..., se rigen por el derecho del lugar de celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse al derecho que en él rija.

…

Art. 121. Forma del testamento. El testamento es válido en cuanto a la forma, si ha sido otorgado de acuerdo con el derecho del lugar de su otorgamiento, o del domicilio o de la nacionalidad del testador al tiempo de testar o al momento de su muerte.

2. RÉGIMEN LEGAL DE PODERES PARA SER UTILIZADOS EN EL EXTRANJERO La Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero (CIDIP I. Panamá, 30 de enero de 1975, aprobada en nuestro país por ley 22.550) establece que las formas y solemnidades se sujetarán al derecho del Estado donde el poder se otorgue, salvo que el otorgante prefiriese sujetarse al derecho del lugar en que se ejercerá. Si el derecho de este último exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, se aplicará dicho derecho (art. 2). De todos modos, si en el país en que el poder se otorga se desconoce la solemnidad esencial requerida de acuerdo al derecho del lugar donde el poder se ejerce, bastará con el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7, esto es: a) el poder contendrá una declaración jurada o aseveración del otorgante de decir verdad sobre su identidad, nacionalidad, edad, domicilio y estado civil; b) se agregarán al poder copias certificadas u otras pruebas con respecto al derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra persona física, la existencia legal de la persona jurídica en cuyo nombre se otorga el poder y la representación de la persona jurídica, así como el derecho que tuviere el otorgante para conferir el poder; c) firma del otorgante autenticada; d) los demás requisitos del derecho del otorgamiento. Los requisitos de publicidad del poder, sus efectos, su ejercicio y la exigibilidad o no de la legalización, se someten al derecho del lugar en que se ejerce (artículos 4, 5 y 8). El artículo 9 obliga a traducir al idioma oficial del Estado de ejercicio los poderes otorgados en idioma diferente. La Convención no restringe disposiciones o prácticas más favorables que las partes pudieran observar en la materia (art. 10). Por último, siempre el Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento del poder cuando fuere manifiestamente incompatible con el orden público internacional (art. 12).

Existe una presunción jurisprudencial iuris tantum de que actas notariales hechas en el extranjero por escribanos públicos cumplen con sus respectivas legislaciones.

En lo que se refiere al poder de representación, el proyecto de código de derecho internacional privado argentino dispone:

Art. 67. -Poder de representación.

"La validez intrínseca del poder, se rige por el derecho aplicable a la validez intrínseca del acto jurídico celebrado, o al procedimiento realizado por medio de un representante.

La forma del poder se sujeta al derecho del lugar de otorgamiento, salvo que el otorgante prefiera someterse al derecho que rige la validez intrínseca del mismo. Si el derecho que rige la validez intrínseca exigiera solemnidades esenciales para la validez del poder regirá ese derecho.

En todos los poderes el funcionario autorizante deberá certificar o dar fe, si tuviere facultades para ello, sobre lo siguiente:

a) la identidad del otorgante;

b) la existencia legal de la persona jurídica o sociedad; c

c) la representación de la persona jurídica, así como el derecho que tuviere el otorgante para conferir el poder;

d) el derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra persona humana.

Cuando en el país en que se otorgue el poder sea desconocida la solemnidad especial que se requiere en el derecho del país que rige la validez intrínseca del poder, deberán observarse las siguientes formalidades:

a) el poder contendrá una declaración jurada o aseveración del otorgante de decir verdad sobre su identidad;

b) se agregarán copias certificadas u otras pruebas referentes al derecho que tuviere el otorgante para conferir poder de representación de otra persona humana;

c) si quien otorga el poder es una persona jurídica, se agregarán copias certificadas u otras pruebas referentes a su existencia legal, la representación de la persona así como el derecho que tuviere el otorgante para conferir el poder;

d) la firma del otorgante deberá ser autenticada;

e) los demás requisitos exigidos por el derecho del lugar de otorgamiento. 3. DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS

Diversas fuentes del Mercosur se ocupan del tema. El Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa del Mercosur (Protocolo de Las Leñas, aprobado por Ley 24.578, ratificado el 03/07/96), establece, que los instrumentos públicos emanados de un Estado parte tendrán en el otro la misma fuerza probatoria que la de sus propios instrumentos (art. 25), y que cuando sean tramitados por la Autoridad Central (en nuestro país la Cancillería) estarán exentos de toda legalización, apostilla u otra formalidad (art. 26). Por su parte, el Protocolo de Medidas Cautelares (Protocolo de Ouro Preto, 1994, aprobado por ley 24.579, ratificado el 14/03/1996 y en vigor desde el 13/04/1996), dispone que cuando la transmisión del exhorto fuere hecha por vía diplomática o consular o por intermedio de autoridad central (Cancillería), o en el caso de jueces de zonas fronterizas, no se necesitará legalización, requisito que sí, en cambio, se exige si se transmiten por las partes interesadas, caso en que se deben legalizar ante los agentes diplomáticos o consulares del Estado requerido, salvo fuente que simplifique la legalización (art. 19).

La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (CIDIP I, Panamá, 1975, ratificada por nuestro país según ley 23.503), establece que la legalización de los exhortos no será necesaria cuando se transmitan por vía consular o diplomática o por intermedio de la autoridad central (Cancillería en nuestro país), ni en caso de transmisión directa entre jueces de zonas fronterizas (arts. 6 y 7). En caso de que los exhortos sean tramitados por los propios interesados se presumirá la legalización si ha habido intervención de funcionario consular o agente diplomático competente (art. 5 inc. a). Deben estar traducidos al idioma del Estado requerido (art. 5 inc. b). Recordemos que existe un protocolo adicional a la CIDIP mencionada, que incluye los formularios respectivos (CIDIP Il, Montevideo 1979, ratificado por la Argentina según ley 23.503).

La Convención de La Haya sobre supresión de la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros (1961, aprobada por: ley 23.458, ratificada el 08/05/1987 y en vigencia desde el 18/02/1988), conocida como la Convención de la "apostille", simplifica el procedimiento pues anula la cadena de legalizaciones consulares internacionales, reemplazándolas por la acotación o apostille de la autoridad central de aplicación de la fuente en el Estado en que se origina el documento, que en nuestro país es la Cancillería, que a su vez ha firmado convenios con los Colegios de Escribanos quienes por Resolución 1450/1997 pueden apostillar documentos notariales.

La fuente interna en esta materia está dada por el decreto 1629/2001 firmado por Fernando De la Rúa, que reformó el Reglamento Consular y cuyo artículo 10 establece que la firma del Cónsul argentino otorgada en el exterior da validez formal al documento en nuestro país sin necesidad de la autenticación de la firma del Cónsul por la Cancillería, como lo exigía el Reglamento Consular.

4. JURISPRUDENCIA

En el caso "Stoffregen de Schereyer Friedericke Caroline Minna c. González Dazzori, Edgardo José y otros s/nulidad de testamento". J.96, se plantea la nulidad de un mandato otorgado en Alemania, redactado en castellano por una persona que, aparentemente, desconoce el idioma.

El tribunal distingue entre forma y sustancia del mandato. En materia de forma cita el artículo 12 del Código Civil, que aplica la regla de la lex loci celebrationis o locus regit actum. No existe para el caso fuente formal convencional alguna entre Alemania y la Argentina, pues no estamos vinculados con Alemania por la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero, por lo que cabe aplicar la fuente interna.

En cuanto a los aspectos estrictamente formales de todo documento público, el poder cumple con los requisitos establecidos por la Convención de La Haya sobre supresión de la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros. Con relación al derecho que se aplica al fondo del mandato (ley impositiva de la forma y calificadora), y no existiendo ejercicio de la autonomía de la voluntad, el Código Civil dispone que se aplica el derecho del lugar de cumplimiento (artículos 1209 y 1210), en el caso, el derecho argentino, lugar donde el mandato surte sus efectos.

Tratándose de un poder para actuar en juicio, el lugar de ejercicio coincide con la lex fori, y aparentemente en principio cumple con lo establecido por el arto 1184 inc. 7 del Código Civil y el 1211 y su nota. En el caso, no se probó que el derecho alemán prohíba la redacción de los poderes en un idioma distinto.

CAPÍTULO XIV

CONTRATOS INTERNACIONALES