MUNI

8.1. Podría definirse a la tutela cautelar o provisional como el conjunto de instituciones diseñadas para evitar los riesgos que, para los derechos de las partes, se derivan de la duración temporal del proceso;

8.2. Por cooperación cautelar internacional se puede entender la respuesta del Estado o los Estados a las cuestiones específicas que suscita la adopción de medidas cautelares en litigios vinculados con varios sistemas jurídicos territoriales".

8.3. Los intereses concurrentes en esta materia son los de los sujetos del reparto, esto es, los repartidores y recipiendarios, que son: actor y demandado, terceros y Estados.

Desde el punto de vista del objeto del reparto, el actor tiene derecho a una tutela judicial efectiva y el demandado a un debido proceso. La concurrencia de ambos derechos no es pacífica, pues existe el periculum in mora y por ello está la tutela cautelar. En el ámbito internacional, el proceso se dilata por notificaciones, obtención de pruebas, cooperación en el extranjero, etc. Existe un periculum específico porque los Estados sólo garantizan la protección territorial de los derechos subjetivos y por ello puede haber comportamientos oportunistas para evitar la realización de esos derechos. Por todo ello hay más necesidad de tutela cautelar en el tráfico externo.

De la tutela judicial efectiva deriva el principio de eficacia de la medida, mientras que de la exigencia del debido proceso se deriva la subordinación de la tutela a un proceso posterior con todas las garantías. Un régimen de tutela sobreprotector del actor supone una carga injustificada para el demandado porque se tiene que defender en muchos foros. Además puede emplearse la medida como táctica dilatoria.

8.4. Existen diversas clases de medidas: a) para asegurar bienes: embargo, secuestro

b) para asegurar elementos probatorios: recepción de prueba anticipada c) para asegurar personas: guarda, depósito

8.5. Los presupuestos del régimen de tutela cautelar internacional son:

•

diversidad normativa: cada Estado diseña su propio régimen.

•

implementación territorial: el Estado puede garantizar coactivamente el régimen de tutela en su territorio.

8.6. Como en toda cuestión de Derecho Internacional Privado, es preciso resolver:

•

juez competente para adoptar medidas cautelares

•

derecho aplicable

•

reconocimiento y ejecución de medidas cautelares adoptadas por autoridades extranjeras

Pero hay además habría otras cuestiones, como el alcance de cláusulas de sumisión o de elección de foro, los recursos, la protección de terceros, etc. Además de los mecanismos estatales hay que ver los mecanismos del mercado de los propios operadores jurídicos, como el arbitraje.

8.6.1. Para resolver el tema de la jurisdicción internacional existen, al menos, tres modelos posibles":

•

el de la tutela extraterritorial, es decir, que el juez del principal adopte la cautelar (modelo inglés)

•

el de la tutela territorial: vincular la cautelar al proceso ejecutivo, es decir, que el único que la puede adoptar es el del lugar de cumplimiento, no existe entonces eficacia extraterritorial,

•

que el actor pueda solicitarlas al juez principal o al de ejecución (modelo seguido por la mayoría de los países de Europa)

En realidad el primer modelo parece ser el más acertado pues ofrece el mayor vínculo instrumental. Del principio de subordinación antes referido se desprende la competencia del foro principal para adoptar medidas cautelares, lo cual reduce costos de organización procesal pues está en mejores condiciones para apreciar el periculum y el fundamento del derecho (fumus boni iuris). Y también se justifica porque interesa que sea ese juez a ambas partes, sobre todo al actor pero también al demandado y a terceros,

quienes normalmente no considerarán excesiva o exorbitante la competencia. O sea que hay un vínculo instrumental entre la medida y el derecho afirmado en el principal.

Somos de la opinión de dar pluralidad de conexiones jurisdiccionales, y entonces puede existir una combinación de los tres modelos.

Se estiman competentes para decretar una medida cautelar:

•

los tribunales que entiendan en el proceso principal, aunque los bienes o las personas no se encuentren en su territorio,

•

los del lugar de situación de los bienes o residencia de las personas, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal y

•

los del lugar de cumplimiento de una sentencia dictada por un tribunal extranjero y que precisamente haya de ser reconocida o ejecutada en tal lugar.

La medida puede, además, afectar a terceros en varios casos: 1. si se embargan créditos que el deudor tiene frente a terceros. 2. se prohíbe a un tercero la devolución de un bien al deudor 3. se prohíbe al Banco el pago de una garantía bancaria 4. tercería de dominio o de mejor derecho

5. por razones de urgencia se obliga a un tercero a presentar pruebas que obran en su poder o a testificar, etc.

En la mayoría de estos casos, hay una especie de carga jurídica pública del tercero por el interés que se invoca pero no debe ser excesiva o irrazonable.

En la situación 1 el vínculo razonable sería el juez del lugar de situación del crédito o domicilio del tercero. En 2, 3 y 4 la traba del embargo correspondería al juez de la situación del bien, mientras que en 5 la sanción por falta de cooperación correspondería ser aplicada por el juez del domicilio del tercero.

Puede haber también intereses estatales: por ejemplo competencias exclusivas. En todos estos casos se plantea el interrogante acerca de la jurisdicción internacional frente al tercero. Más aún cuando el propio Estado extranjero es objeto de la medida (y aquí nos encontramos con el problema de inmunidad, al que remitimos).

8.6.2. En lo que concierne al derecho aplicable, la lex fori se aplica a cuestiones procesales tales como: presupuestos, plazos, recursos, necesidad de asistencia letrada, etc. Pero hay cuestiones jurídico-sustantivas, como acreditar el fumus boni iurts, que dependerá del Derecho Internacional Privado. Cuando la medida deba realizarse en otro Estado, es el derecho de ese Estado el que debería determinar las formas de ejecución, bienes susceptibles de embargo, por ejemplo, la posibilidad y orden de la traba y las medidas de apremio o garantía.

8.6.3. Respecto al reconocimiento y ejecución de la medida, a veces la eficacia es fáctica, por ejemplo, si se ordena a alguien hacer o no hacer algo en el extranjero. Todo dependerá de la capacidad del ordenante de sancionar el incumplimiento. Lo importante es la eficacia jurídica, que se puede dar por, al menos, tres vías: 1) exequatur, 2) auxilio judicial internacional, 3) nuevo proceso en el extranjero utilizando la medida como prueba. Se solicita sobre la base de ella una nueva medida cautelar.

8.7. Un significativo problema es el de la cooperación cautelar en la integración, del que nos ocuparemos in extenso con motivo del análisis del Protocolo del Mercosur. En el ámbito internacional los costos de transacción aumentan, por ello es misión del derecho procesal civil internacional reducirlos. Sus normas garantizan la continuidad geográfica de los derechos subjetivos. Más aún en un espacio integrado. En el caso de la medida cautelar aún más, porque se trata de prevenir el "efecto perverso" de las libertades de circulación de personas, bienes, capitales y servicios, es decir el riesgo oportunista del deudor de desplazar su patrimonio a otro Estado donde resulte más difícil la ejecución. Se requiere entonces armonización, pues si cada Estado lo regula por su cuenta aumentan los costos.

8.8. Es de gran interés la vinculación entre las medidas cautelares y el arbitraje; lo cual plantea en principio tres cuestiones: 1) la competencia del árbitro para adoptar medidas cautelares; 2) la ejecutabilidad de las decisiones por tribunales estatales y 3) la competencia del tribunal estatal para adoptar medidas cautelares cuando existe una cláusula de sumisión a arbitraje o un proceso arbitral pendiente.

El principio en que se fundamenta el arbitraje es la autonomía, pero hay dos límites: los árbitros carecen de competencia ejecutiva; es decir que no las pueden imponer coactivamente, no pueden proceder a la ejecución forzosa pero sí pueden ordenarla. El tribunal arbitral carece de imperium pero no de autoridad, por ello es jurisdiccional. Una cosa es decidir una medida cautelar y otra ejecutarla. Los árbitros deben decidir la medida

pero no la pueden ejecutar forzadamente. Inclusive las partes podrían acordar que sólo los árbitros, exclusivamente, pudiesen dictar una medida cautelar; el proceso arbitral no es automático y por lo tanto el actor corre los mismos riesgos que en un proceso judicial, entonces las medidas cautelares son necesarias.

El árbitro actúa como foro principal, él va a decidir el fondo del litigio, y por lo tanto está en óptimas condiciones de dictarla, pues garantiza una organización útil del proceso. En última instancia el "estatuto arbitral" determinado por la voluntad de las partes o por remisión al reglamento arbitral y la ley aplicable a arbitraje, determinará si el árbitro puede adoptar medidas cautelares y cuáles".

La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, suscripta en Nueva York en 1958, no lo regula expresamente sino que remite al estatuto arbitral. El Reglamento de la American Arbitral Association (AAA) admite tal posibilidad así como el de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). El artículo 19 del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur y también el homólogo del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, Bolivia y Chile, establece que la medida cautelar puede ser dictada por el tribunal arbitral o judicial, ante requerimiento de parte interesada y se debe expedir también sobre contracautela, en cualquier estado del proceso. También el tribunal arbitral puede solicitar de oficio o a petición de parte la adopción de una medida cautelar.

En el caso del arbitraje ad-hoc las partes fijan expresamente el procedimiento o se remiten a una ley modelo o a un derecho nacional. La Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) sobre Arbitraje Comercial Internacional así como el Reglamento de Arbitraje, admiten que los árbitros puedan adoptar medidas cautelares.

La competencia del árbitro está limitada al objeto o la relación jurídica, no puede adoptarlas respecto de terceros y no puede ejecutarlas coactivamente.

Los presupuestos para adoptar la medida dependerán del estatuto pero debe exigirse al actor un principio de prueba de su derecho (fumus boni iuris), el periculum in mora y el depósito de una caución.

El procedimiento es contradictorio salvo que el estatuto arbitral diga otra cosa. Los tipos de medidas dependerán del estatuto pero hay una tipología habitual: •Medidas anticipatorias: una inhibitoria, realizar un pago, cumplir un contrato, etc. •Aseguramiento: por ejemplo embargos preventivos. Lo puede ordenar pero no ejecutarlo

•No hacer público ningún aspecto del litigio ante tribunales estatales

•Prohibición de cobro de garantías bancarias, no contra el Banco porque siendo un tercero sólo es competente el tribunal estatal, sino frente al beneficiario

•Puede amenazar con multas coercitivas ante el incumplimiento de una obligación de hacer o no hacer.

•No pueden obligar a terceros a que presenten ciertos documentos o a que comparezcan como testigos

•Sí son competentes para fijar indemnizaciones por la posibilidad de una medida cautelar ordenada injustamente.

La adopción de la medida puede ser como recomendación a las partes, en cuyo caso no son susceptibles de reconocimiento y ejecución por los tribunales estatales, o como sentencias provisionales en cuyo caso sí puede ser reconocida y ejecutada por tribunales estatales" por tres vías:

•solicitando ex novo una medida cautelar ante los tribunales estatales utilizando como prueba de su pertinencia el pronunciamiento arbitral

•solicitando el árbitro auxilio judicial para que ejecute la medida •que el interesado inste el exequatur

Uno de los interrogantes que se plantea es si la competencia del árbitro es exclusiva o concurrente con la estatal: El tribunal arbitral no es permanente, por ello los jueces estatales pueden adoptar las medidas antes de constituirse el arbitraje. Por ello es que si antes del arbitraje una parte quiere solicitar la traba de una medida cautelar, lo debe hacer ante el juez porque el arbitraje no se inició.

Pero incluso una vez constituido el tribunal arbitral las medidas adoptadas por los árbitros pueden no ser eficaces o, como dijimos, no las pueden adoptar respecto de terceros (bancos) y además no puede ejecutar las medidas coactivamente. Por ello es competente concurrentemente el tribunal estatal.

El reglamento de la Cámara de Comercio Internacional lo admite con límites, el de la AAA según interpretación mayoritaria también. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre

Arbitraje Comercial Internacional, así como el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI establecen que la solicitud dirigida a las autoridades judiciales por cualquiera de las partes no es incompatible con el arbitraje. Normas similares se encuentran en el Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (ClAC), al que remite la CIDIP I de Panamá 1975, de Arbitraje Comercial Internacional si no se eligió un procedimiento distinto.

Es cierto que, de todos modos, está implícito en la voluntad de las partes que la intervención judicial sea excepcional, porque inclusive podría utilizarse como táctica dilatoria. El tipo de medida a adoptar no puede condicionar la resolución del litigio principal por el árbitro.

8.9. Dimensión normológica 8.9.1. Estructura de la norma

De acuerdo a la concepción normológica ampliada del sistema de la ciencia del Derecho Internacional Privado actual, la norma generalísima referida a la cooperación cautelar internacional podría configurarse de la siguiente manera, tomando en cuenta lo dispuesto, por ejemplo, en el Protocolo de Ouro Preto que regula las medidas cautelares en el Mercosur: si existiere una solicitud de cooperación cautelar internacional (característica positiva del antecedente) y no faltare el cumplimiento de los requisitos formales y procesales (característica negativa del antecedente) se dará lugar a la cooperación solicitada (característica positiva de la consecuencia jurídica) siempre que no vulnere el orden público (característica negativa de la consecuencia jurídica).

El examen de la estructura mencionada merece los siguientes comentarios: Antecedente

l. Característica positiva:

Aquí cabría hacer referencia al tipo de asistencia solicitada y al cumplimiento de los requisitos:

a) formales:

El art. 2l del Protocolo de Ouro Preto establece que los exhortos deben contener: •copia autenticada de petición medida cautelar y demanda principal si existe •documentación que funde la petición

•auto fundado que ordene medida

•Por otro lado se exige la legalización cuando se transmita por vía particular y traducción de rogatoria, documentación adjunta a idioma del exhortado.

•Recordamos los formularios establecidos en el Protocolo adicional, no vigente •y también deben estar revestidos de formalidades externas necesarias para ser auténticos en el Estado de donde proceden (lex causae).

b) procesales;

La medida debe haber sido adoptada por jueces o tribunales competentes en la esfera internacional.

Por jueces o tribunales debe entenderse autoridades con funciones jurisdiccionales habituales, órganos independientes, inclusive un tribunal arbitral permanente (por ejemplo Bolsa de Comercio de Buenos Aires o de Sao Paulo, es decir, arbitraje institucional). Dicha calificación corresponde ser efectuada de acuerdo al derecho de origen del exhorto, quedando a salvo siempre que, por falta de las cualidades apuntadas anteriormente, el exhortado pueda denegar la cooperación con fundamento en el orden público internacional.

Se discute también si pudiese tratarse de un órgano de mediación. Al respecto Se indica que en los casos en que en nuestro país la mediación es obligatoria, no se puede iniciar la demanda hasta que concluya la instancia previa, entonces qué pasaría con los plazos. La mediación inclusive podría obstar a medidas que tengan que ser adoptadas una vez iniciado el proceso principal, como la intervención societaria o la anotación de litis. Se deberla entender que iniciada la mediación se cumple con el inicio de la demanda.

Por competente en la esfera internacional se entiende normalmente la bilateralización de las reglas de jurisdicción internacional del Estado requerido (lex fori) (así, por ejemplo, lo entiende el Protocolo de Las Leñas). También podría sostenerse que si un Estado parte se atribuyó competencia, hay que reconocerla (unilateralismo simple o lex causae). La opción que nosotros preferimos es que si no invade jurisdicción exclusiva del propio Estado requerido y hay vínculos razonables entre el juez y la litis, la competencia fijada de acuerdo a las reglas del derecho del juez del principal no debe merecer objeciones, porque además, y dado el carácter precisamente autónomo de la cooperación cautelar respecto de la eficacia extraterritorial de la sentencia sobre el fondo del litigio, luego se podrá discutir con motivo del reconocimiento/ejecución de sentencias.

Recordemos las conexiones atributivas de jurisdicción, contenidas por ejemplo en la CIDIP II de medidas cautelares (arts. 7 y 10), correspondientes a: a) los tribunales que entiendan en el proceso principal aunque los bienes o las personas no se encuentren en su territorio; b) los del lugar de situación de los bienes o residencia de las personas, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal y c) los del lugar de cumplimiento de una sentencia dictada por un tribunal extranjero y que precisamente haya de ser reconocida o ejecutada en tal lugar.

Se incluyen también entre los requisitos procesales, los procedimientos especiales que el rogante solicita al rogado y la indicación de la persona que atenderá gastos y costas en el requerido salvo excepciones. En apariencia, lo primero sería una excepción a la lex fori (vigente en las cuestiones procesales desde siglos XIII y XIV) pero es a favor de la cooperación, siempre, claro está, que no resulte incompatible con los fundamentos del orden público receptor. (art. 21 Ouro Preto, CIDIP II de cautelares y I de exhortos y recepción de pruebas).

La rogatoria debe contener, además:

•plazo en que la demanda será presentada, a partir del cumplimento de la cautelar •fecha de presentación de demanda en el principal;

•y la requerida debe comunicar al exhortante la fecha de cumplimiento de la cautelar o razones por las que no fue cumplida105_.

Consecuencia jurídica 1. Característica positiva

Es una obligación, no una facultad discrecional, del exhortado, dar cumplimiento a la medida (art.4).

2. Características negativas

Existen requisitos de fondo que no deben ser vulnerados, para hacer lugar a la cooperación: la no-indefensión en el Estado requerido, la no contradicción manifiesta con el orden público internacional.

El orden público internacional se controla conforme al objeto del pedido y no del litigio. Enfatizamos que se trata de principios esenciales del ordenamiento jurídico de un Estado, que operan a posteriori, tal como lo dispone la CIDIP II de Normas Generales de Derecho Internacional Privado, de Montevideo, 1979 (art.5). Recordemos, además, que su interpretación es restrictiva, máxime si se trata de un ámbito de integración.

¿Cuándo una medida cautelar puede afectar el orden público? Cuando no proviene de órgano jurisdiccional extranjero, cuando el afectado por la medida no es protegido de acuerdo a un debido proceso en el Estado requirente, cuando se pide embargo de bienes inembargables, etc. (caso Duda c. Marinelli, 1989, no se procedió a embargar una prestación jubilatoria dispuesta por un juez extranjero -Uriondo)

Si la rogatoria contiene aspectos contrarios al orden público y otros no, se la puede cumplir parcialmente siempre que sea divisible.

8.9.2. Fuentes convencionales 8.9.2.1. Tratados de Montevideo

El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 prevé los exhortos que se refieren a embargos, tasaciones, inventarios o diligencias preventivas, los cuales se tramitan de acuerdo al derecho del país de ejecución (art. 10). Se deja librado al intérprete determinar la calificación de diligencias preventivas. Y se agrega que los interesados en la ejecución de los exhortos y cartas rogatorias podrán constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estos apoderados y las diligencias ocasionen (art. 12).

El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 agrega, que en materia de procedencia del embargo, es competente el juez del proceso principal y se

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