En el sistema inquisitivo la regla era la consecución de la prueba a cualquier precio. Tal es así que la confesión se convirtió en la reina de las pruebas, pues a través de la tortura se lograba que el imputado de algún delito declare su culpabilidad, lo que dejaba libre el camino para su condena pues regía el principio de “a confesión de parte, relevo de pruebas”.
Pero el sistema inquisitivo tuvo su fin a fines del siglo XVIII dando paso en Eu- ropa continental al sistema mixto en el que las garantías del proceso penal se comenzaban a asomar de manera aún germinal. Es a raíz de esta evolución histórica (con término en la Segunda Guerra Mundial) que los principios,
[19] PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, pp. 18-23. En el sistema acusatorio actual, para ser democrático y progresista debe estar ordena- do de tal manera que la intervención de las partes, y por lo tanto de contradicción y carácter contencioso, no se limite exclusivamente al juicio oral, sino que se extienda a la fase de investigación previa al juicio oral, por medio de un serie de audiencias ante un juez de control de garantías constitucionales y procesales.
[20] BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AA.VV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2000, pp. 245-249.
garantías e instituciones del proceso penal se desarrollan de manera tal que dieron origen a un nuevo sistema acusatorio (sistema acusatorio moderno) uno de cuyos pilares es el respeto a las garantías del procesado.
El fundamento de esto es que si el fin del proceso penal es el descubrimien- to de la verdad, esta no puede ser obtenida a cualquier costo como en el sistema inquisitivo sino que en su obtención, incorporación y actuación de- ben respetarse las garantías que le son propias, pues si en la incorporación o actuación de pruebas estas no son respetadas no existirá garantía de fia- bilidad que se necesita para poder sustentar una condena con base en esas pruebas, entonces no podrán ser utilizadas[21].
En el caso de la prueba prohibida lo que se infringe es el contenido esencial de los derechos fundamentales. En ese sentido, Gimeno Sendra[22] señala
que la prueba prohibida es el acto de prueba que se ha obtenido con vulne- ración de algún derecho fundamental.
El efecto que tiene la obtención de una fuente de prueba, así como la ac- tuación probatoria con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales, será siempre la inutilizabilidad de la prueba, la que puede manifestarse de dos maneras:
a) Inadmisión de la prueba en el proceso. b) Prohibición de valoración de la prueba.
En el primer supuesto lo que se busca es que la prueba obtenida con viola- ción del contenido esencial de los derechos fundamentales no ingrese por ningún motivo al proceso. Debido a ello la mejor forma de conseguir que esas “pruebas” no surtan efecto es impidiendo que entren a la causa y si ya han sido incorporadas a la misma forzando su salida, es decir, procediendo a su exclusión material[23].
[21] Uno de los límites al descubrimiento de la verdad es el respeto a los derechos fundamentales, toda vez que la protección de los derechos fundamentales constituye una exigencia propia de todo Estado Democrático Constitucional de Derecho, pues como señala Ferrajoli: “El paradigma del Estado de derecho es siempre el mis- mo: el desarrollo de una esfera pública, que tutele el conjunto de derechos fundamentales estipulados en esos pactos fundadores de la convivencia social que son las constituciones, como objetivo o razón de ser del derecho y del Estado”. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y dolor. Traducción de Miguel Carbonell, <http://www.cervantesvirtual. com/FichaObra.html?Ref=32308> citado el 16 de noviembre de 2009.
[22] GIMENO SENDRA, Vicente. La prueba prohibida. Conferencia dictada los días 6 y 7 de abril del año 2006 en el marco de la conferencia magistral “Vicente Gimeno Sendra” Organizada por el INCIPP.
Pues si bien ellas no serán utilizadas para condenar, el hecho de estar en el proceso las hacen susceptibles de utilización para fundamentar otro tipo de resoluciones (acusación, medidas de coerción) lo que, por supuesto, tampo- co es legítimo. Además, al estar el juez en conocimiento de la prueba prohi- bida se producirá un efecto psicológico negativo para el proceso.
Ejemplo de las consecuencias negativas de tener la prueba prohibida en el proceso es lo que en EE.UU. se conoce como “pruebas para la destrucción de la mentira del imputado”, en donde se usa la prueba prohibida para verificar las contradicciones en las que cae el procesado.
Mixán Máss refiere como fuente de exclusión a la inadmisión de la fuente de convicción o de la fuente de prueba cuando se advierte de inmediato (ab initio) que su obtención o incorporación al proceso se pretende a través de un medio de carácter prohibido[24]
El segundo supuesto hace referencia a que si por alguna razón la prueba prohibida ha entrado en el proceso, esta no debe ser valorada por el juez sentenciador porque esto violaría la presunción de inocencia.
El derecho a la presunción de inocencia se manifiesta a través de tres reglas: regla de tratamiento del imputado, es decir, para imponer una prisión pre- ventiva y no afectar el derecho a la presunción de inocencia deben consi- derarse estrictas razones de peligro procesal; regla de prueba, que implica el in dubio pro reo, y la regla de juicio, que señala que para obtener sufi- ciencia para desvirtuar la presunción de inocencia la actividad probatoria debe realizarse en el juicio oral, ser suministrada por la acusación (por lo cual esta prueba debe ser de cargo) y respetar las garantías procesales y los derechos fundamentales. En este último punto incide la prueba prohibida pues si esta, por definición, lesiona derechos fundamentales jamás podrá desvirtuar la presunción de inocencia.
Ahora bien, el problema que se ha suscitado en la reforma procesal penal es que algunos órganos jurisdiccionales han entendido que la prueba pro- hibida solo puede ser excluida en la etapa intermedia[25], mientras que otros
entienden que esto también puede realizarse en la audiencia de tutela de derechos.
[24] MIXÁN MASS, Florencio. Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba. Ediciones BLG, Trujillo, 2006, p. 342.
[25] Como se vio en la posición de Frezia Sissi Villavicencio en la Audiencia Pública del VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de la República.
Así la Sala Penal de Apelaciones de Moquegua en el Expediente Nº 17-2008 señaló: “Que el Nuevo sistema procesal ha señalado tres etapas definidas: a. Investigación Preparatoria, tiene la finalidad de reunir los elementos de convicción, b. Etapa Intermedia, donde se debatirá la procedencia o admisi- bilidad de las cuestiones planteadas y c. Etapa de Juzgamiento, etapa prin- cipal la que se realiza sobre la base de la acusación (…). [Q]ue si se obtienen fuentes de pruebas con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales, el momento para cuestionar dicho material probatorio no es en la fase de investigación sino en la etapa intermedia o el juicio oral”. Los fundamentos para afirmar esto es que la etapa intermedia tiene como función el saneamiento del proceso penal para una mejor preparación del juicio oral. Por eso, una prueba prohibida no puede ser actuada en el juicio oral.
Además, se dice que en la etapa de investigación la forma correcta de ex- cluir la prueba prohibida es a través de los medios expresamente previstos por la ley. En tal sentido, se podría excluir este acto de investigación prohibi- do solo mediante las audiencias de reexamen de la búsqueda de pruebas y restricción de derechos o, en su caso, la nulidad.
En rigor, la audiencia de tutela de derechos es residual, pues únicamente será instada cuando no exista otro medio para proteger los derechos de las partes. Por ello, resulta claro que si existe otro mecanismo de protección de los derechos fundamentales la audiencia de tutela de derechos deberá ser dejada de lado.
Así, en los casos en los que la ilicitud de una fuente de prueba sea materia de reexamen no será necesario instar la tutela de derechos. ¿Ocurre lo mismo con la nulidad procesal?
La nulidad procesal es un instrumento procesal que evalúa y valora la ade- cuación entre uno o varios actos procesales y las normas que regulan su proceso de formación, esto es, las normas de procedimiento y los principios procesales básicos, de modo que, apreciada una infracción actuarán las con- secuencias jurídicas previstas por la ley en cada caso, las que oscilarán, de- pendiendo de la gravedad de la infracción, entre la subsanación del acto y su eliminación, en este ultimo caso, como si el acto nunca hubiera existido[26].
En ese sentido, siempre que se vulneren las normas que regulen la actua- ción de un acto procesal o los principios procesales básicos y esto genere indefensión se cometerá una infracción y, según la afectación causada, esto tendrá una consecuencia jurídica.
En nuestro ordenamiento, para que la nulidad sea procedente se requiere que se haya infringido un requisito esencial del acto procesal (ya sea una formalidad establecida legalmente o un principio) y esto debe haber gene- rado indefensión[27].
La violación de estas normas se da en los casos de defecto en la notificación de la resolución, la inasistencia del secretario judicial, las extralimitaciones de la Policía, los defectos de incorporación de las actas de las cintas o su transcripción a la causa, falta de contradicción procesal en la incorporación de esas pruebas como material probatorio, etc.
En cambio la prueba prohibida, por su propio contenido, que implica no puede reconducirse a la nulidad, pues el efecto de inutilizabilidad no es el mismo al de la nulidad. Sin embargo, subsiste la necesidad de excluir este material probatorio obtenido con violación de derechos fundamentales pues, como hemos señalado, uno de los momentos en el cual se debe ex- cluir la prueba prohibida es en la admisión, pues ya el mero ingreso afectaría el proceso mismo ya que se generaría el riesgo de tomar decisiones injustas con base en este material probatorio contaminado.
Por lo que no siendo posible utilizar la nulidad para dejar de admitir la prue- ba prohibida es necesario que esto se haga en la audiencia de tutela de de- rechos, pues aquí actuaría como un mecanismo de competencia residual.
V. PROCEDENCIA DE LA AUDIENCIA
Recientemente, durante el VI Pleno Jurisdiccional Penal realizado por la Cor- te Suprema se preguntó lo siguiente: ¿Está el juez de la investigación prepa- ratoria obligado a convocar la audiencia de tutela en todos los casos?
[27] Así, el artículo 171 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al Código de Procedimientos Penales, indi- ca: “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”. Asimismo, el art. 174 del citado código señala: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico en relación con su pedido”.
Para responder esta pregunta se hace necesario establecer cuáles son los controles que existen en el proceso penal y en el proceso en general. En la doctrina procesal se distinguen distintos tipos de controles aplicables a una cuestión procesal. La audiencia de tutela de derechos es, técnicamen- te, una cuestión dentro del proceso penal. Toda cuestión se resuelve me- diante su admisibilidad, procedibilidad y fundabilidad.
La fundabilidad implica una decisión sobre el fondo del asunto. Sin embar- go, no debe equipararse asunto con pretensión. En ese sentido, no solo es posible declarar fundada la sentencia sino cualquier otra cuestión anterior como lo es una excepción o una medida cautelar, pues cada una de estas tiene un fondo respecto al cual debe existir un pronunciamiento así como requisitos de procedibilidad y admisibilidad que determinan su viabilidad procesal (como requisito previo de la declaración de fundabilidad).
En cambio, procedibilidad y admisibilidad son declaraciones que se efec- túan sobre la viabilidad procesal de una cuestión antes de la declaración de su fundabilidad. La diferencia entre ellas no se refiere a la materia sino a las consecuencias jurídicas. Así, a través de una declaración de inadmisibilidad deja sin posibilidades un pronunciamiento de fundabilidad, lo que eviden- temente puede subsanarse dentro de un determinado plazo (perentorio)[28].
Por el contrario la improcedencia es una declaración de inviabilidad defi- nitiva pues, por ejemplo, si no se cumple con el plazo establecido para la interposición de un recurso este ya no puede presentarse[29].
En ese sentido, cuando se habla de la posibilidad de convocar a la audiencia de tutela, necesariamente debemos detenernos a hacer un análisis de pro- cedibilidad porque, por ejemplo, no será posible instalar esta audiencia si es que su requerimiento se ha hecho con base en una causal no establecida por la ley.
[28] MONROY PALACIOS, Juan José. Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el Ordenamiento Procesal Civil
Peruano. <http://www.estudiomonroy.com/articulos/der_proc_admi_proc_fund_word.htm>.
[29] La distinción entre procedencia y admisibilidad es tan sutil que solo existe en el plano negativo y no está referida al aspecto sobre el cual inciden (la validez de la cuestión o del procedimiento que le sirve de soporte), sino a las consecuencias procedimentales que cada una acarrea. Mientras la improcedencia constituye una declaración de invalidez con carácter insubsanable pues la cuestión y, a menos que la decisión sea recurrible, el procedimiento que lo contiene habrán concluido indefectiblemente; la inadmisibilidad es también una declaración de invalidez, pero provisional, es decir, denuncia la existencia de un vicio subsanable y, por lo tanto, sin concluir la cuestión, permite al juzgador otorgar un plazo a la parte interesada para que elimine el defecto. Superada la inadmisibilidad nace el derecho de la parte a un pronunciamiento “fondal”; viceversa, concluida la etapa de subsanación sin que ésta se haya producido corresponderá, naturalmente, una declaración de improcedencia. Ídem.
Así, no procedería para el control de plazos, que tiene su regulación propia, o, para el control de desestimación de diligencias de investigación, nulidad procesal, la cesación de la prisión preventiva[30], etc.
En estos casos, frente a la solicitud de audiencia de tutela de derechos de- berá declarar improcedente la solicitud y en su caso, atendiendo al principio de legalidad, reconducirla a la vía procesal correcta.
Existe otro supuesto en el cual esta solicitud es también improcedente: cuando se aprecie de forma manifiesta que la intención del imputado o su defensor no es ventilar un agravio de derecho sino obstruir la labor de inves- tigación de la Fiscalía o de la Policía. En estos casos lo que se debe hacer es rechazar liminarmente la solicitud[31].
Asimismo, señala Rodríguez Hurtado que en los casos en los que la audien- cia hubiese sido convocada y practicada, pero al concluir se aprecie la inde- bida conducta procesal del imputado o de su defensor que la promovió, el juez impondrá medidas disciplinarias al solicitante malicioso[32].
VI. CONCLUSIONES
a) La garantía de los derechos de los sujetos procesales está mejor reali- zada en el CPP de 2004 en comparación al Código de Procedimientos Penales de 1940. Esto está ligado a la finalidad del nuevo Código que es preparar más adecuadamente el futuro juicio oral. Esto tiene como resultado que la investigación busque elementos para llegar a la verdad perseguida por el proceso penal, pero dentro de determinados límites. b) Estos límites vienen garantizados, en el caso del derecho de defensa
de las partes, con la audiencia de tutela que constituye un mecanismo residual de salvaguarda de derechos.
c) La finalidad de la audiencia de tutela de derechos es la protección de las partes en el proceso. Por ello no puede excluirse a la víctima como sujeto legitimado para recurrir a este mecanismo de protección, toda vez que el hecho de que persiga una pretensión habilita su derecho de defensa.
[30] SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. Ob. cit., p. 14 y ss. [31] RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Ob. cit., p. 73. [32] Ídem.
La prueba ilícita debe ser excluida desde el primer momento en que se tiene conocimiento de su presencia en el proceso penal, pues contamina todo el acervo probatorio. Por ello, al no existir otra vía para excluirla esto se puede realizar en la audiencia de tutela de derechos.
No toda solicitud de audiencia de tutela de derechos debe dar lugar a su instalación, pues existen controles de las cuestiones en el proceso penal. Así, por ejemplo, no se instalará cuando la solicitud sea improcedente o in- admisible o cuando el supuesto agravio sea manifiestamente improcedente debido a la manifiesta finalidad dilatoria del solicitante.
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