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Este Proceso Especial surge por cuanto en nuestro país el ejercicio de la acción penal puede ser público o privado tal como lo describe el artículo 1 del CPP “La acción penal es

pública. 1. Su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde al Ministerio Público (…) 2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente (…)”. En ese sentido, existen delitos de ejercicio público de la acción penal que son los más y de modo

178 taxativo algunos pocos delitos de ejercicio privado que tenemos que ubicar en la Parte Especial del CP, como por ejemplo, lo previsto en el primer párrafo del artículo 124 del CP, que contempla las lesiones leves por culpa; el artículo 138 del CP que prevé el ejercicio privado de la acción, tratándose de los delitos contra el honor; el artículo 158 del CP que establece el ejercicio privado de la acción penal respecto de algunos delitos de violación de la intimidad y pareciera que no existen otros delitos más.

Formalmente es razonable que en los artículos 459 al 467 del CPP se establezca las reglas especiales para el Proceso Especial por delito de ejercicio privado de la acción penal, que básicamente se caracteriza por que el Fiscal no tiene participación alguna, sino que el legislador pretende que el directamente ofendido investigue el delito en su agravio, acopie la prueba para sustentar la emisión de una sentencia condenatoria, todo ello previa presentación de Querella ante el Juez Penal Unipersonal, quien calificará la misma y correrá traslado al querellado para que la absuelva; al respecto, el querellado que se le imputa la comisión del delito, deberá contar con defensor privado o el Estado asignarle uno público, pero en todo caso, Querellante y Querellado deberán pagar los aranceles por ofrecimiento de pruebas, derecho de notificación, recurso de apelación entre otros, como si de un proceso civil se tratase, lo cual no es razonable, pues la administración de justicia penal tiene que ser gratuita.

Por otro lado, conforme fluye del artículo 462 del CPP, el Querellante asume el rol del Fiscal y deberá enfrentarse a su agresor en una audiencia que primero es privada y propicia el arribo de una conciliación, en caso fracase, la audiencia es pública y se aplica en lo pertinente las reglas del Juicio Oral del Proceso Común. Sin embargo, si bien formalmente se regula las reglas del Proceso Especial por delito de ejercicio privado de la acción penal, sostenemos154 que material o estructuralmente es discutible que nuestro sistema penal reconozca delitos de ejercicio privado de la acción penal, por cuanto contraviene el carácter excepcional del Derecho penal. En ese sentido, si el Estado no le encarga al Ministerio Público, indagar y sustentar una acusación contra el agresor de bienes jurídicos, que se intentan tutelar mediante conductas calificadas como delitos de ejercicio privado de la acción penal, no es coherente se les considere como tales; en todo caso, si se argumenta que deben serlo, el ejercicio de la acción penal tendrá que ser pública a cargo del Fiscal con auxilio de la Policía Nacional y no exponer al agraviado busque la prueba del delito y sostenga una imputación en contra del sujeto activo del mismo.

154 _{Comentario de los artículos 107 al 110 del Código Procesal Penal del 2004: El Querellante Particular.} Artículo pendiente de ser publicado por Gaceta Jurídica S.A.

179 Sobre el particular, encontramos incluso situaciones no tan claras en cuanto al supuesto ejercicio privado de la acción penal, como la prevista en el artículo 461 del CPP que establece una especie de Investigación preliminar requerida por el Querellante y ordenada por el Juez Penal a la Policía Nacional, pero con conocimiento del Ministerio Público, sin hacer mención sobre cuál será su participación, en todo caso, tal como lo hemos propuesto155, debiera de reformarse este proceso especial en el sentido de hacer depender únicamente el inicio del ejercicio de la acción penal a cargo del Fiscal, de la previa denuncia de parte del directamente ofendido y no de cualquier persona como sucede en los delitos de ejercicio público de la acción penal; pero en cuanto a la investigación y demostración de la comisión del injusto, deberá ser el Estado quien cumpla esa función. Finalmente, como si de un proceso civil se tratase, en el artículo 465 del CPP se establece que “Muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de

sus herederos podrá asumir el carácter de querellante particular, si comparecen dentro de los treinta días siguientes de la muerte o incapacidad”; es decir, se contempla una especie de sucesión procesal del artículo 108 del Código Procesal Civil que prevé “Por la sucesión

procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido (…)”; extendida al proceso penal en donde se supone corresponde tratar conductas altamente insoportables no posibles de regulación por el resto del ordenamiento jurídico, pareciera entonces que se contraviene los límites de la función punitiva del Estado156.