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1º).- Consideraciones generales sobre la responsabilidad civil" ex delicto"

a).- Como es sabido, la conjunción en un único proceso de la responsabilidad penal y la civil obedece a puros motivos de economía procesal, sin que, no obstante ello, pierdan su individualidad ni sus características propias las respectivas pretensiones punitiva y de resarcimiento. Por tanto, regirán, en dicho ámbito resarcitorio, y con no menos intensidad, los principios dispositivo y de rogación tan típicos del proceso civil. Ello es del todo lógico, atendido que la acción civil puede ejercitarse conjunta o separadamente de la criminal, renunciarse o reservarse, por lo que un mismo régimen substantivo y procesal, que no puede ser otro que el civil, ha de regir el tratamiento de dicha acción. Lógicamente, y como en cualquier proceso civil, a la parte que reclama determinados daños incumbe la cumplida prueba de los mismos.

Asimismo, ha de ponderarse que "la responsabilidad civil derivada del delito supone la restauración del orden jurídico y económico, alterado y perturbado, en mayor o menor medida por la infracción punible, restauración que ha de operar siempre sobre realidades y no en cuanto a hipótesis y futuros perjuicios porque ha de tenerse siempre presente que la indemnización no es consecuencia directa del delito, que puede existir, pero no necesariamente sigue al hecho punible" ( S. del T.S. de 25-6-1985 )

b).- Por ello, para la aparición de responsabilidad civil "ex delicto" en el presente caso, como en todos, resulta necesario:

1.- Que se haya producido una lesión, es decir, que se hayan generado unos concreto daños materiales o se hayan identificado unos lógicos daños morales.

2.- En el supuesto de daños materiales (sea como daño emergente o en la variante de lucro cesante) han de ser de todo punto reales y actuales (o de inequívoca producción futura en un buen juicio de razonabilidad), no pudiendo ser confundidos con las meras expectativas.

3.- Tal lesión debe haber incidido en el patrimonio del afectado, no en el de otras personas físicas o jurídicas que guarden relación con el mismo, las cuales, en su caso, deberán ejercitar, como perjudicados, su correspondiente acción resarcitoria autónoma.

4.- Entre la lesión y el comportamiento delictivo ha de existir un nexo de causalidad suficiente según las reglas del criterio humano.

c).- Si bien el art. 798 de la L. E. Cr . (no modificado en este extremo por la actual redacción del art. 794) autoriza a las partes, en supuesto de no fijación en sentencia de la concreta indemnización, a instar la misma en ejecución de aquélla (durante cuya ejecución podrán practicarse las pruebas que se estimen oportunas ), no es menos cierto que el art. 742 de la L..E.Cr . impone que la sentencia resuelva todas las cuestiones de la responsabilidad civil que hayan sido objeto de juicio. Ello significa que una cosa es diferir para el período de ejecución de sentencia una determinada cuantificación y otra muy distinta que pueda demorarse para tal fase conceptos tan esenciales como los de la propia existencia o no de la deuda o tan substantivos como los de su relación o no con el hecho delictivo generatriz del débito.

d).- Por último, ha de insistirse en la absoluta virtualidad de los principios dispositivo y de rogación en esta ámbito indemnizatorio. Ello obliga a la Sala a atender, en los casos en que los perjudicados han ejecitado sus acciones resarcitorias ( conjuntamente con las penales) mediante su personación en autos como acusaciones particulares, a estar exclusivamente a lo solicitado por estas últimas, y no por el Ministerio Fiscal y la Acusación Popular.

2º).- Consideraciones generales respecto a la responsabilidad civil del Estado

a).- En el caso, es obvia la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por las actuaciones delictivas llevadas a cabo por Fidel en su condición de Magistrado, a tenor del art. 22 del C. Penal de 1973 .

Aun cuando al principio regían criterios restrictivos en la declaración de dicha responsabilidad civil, su evolución hacia una progresiva (y progresista) objetivización de tal responsabilidad constituye fenómeno harto conocido. Al respecto, (y ello es predicable tanto a la luz del código vigente como del anterior) ha de ponderarse que:

1º).- El art. 22 del C. Penal (Texto Refundido de 1973 ), si bien, lógicamente, descansa sobre la noción de dependencia entre Administración y funcionario que ha generado con su conducta un daño susceptible de reparación ha ido asumiendo la teoría de la creación del riesgo. ( SSTS. 13.12.95, 20.4.96 y 14.2.97 ).

2º).- Tal proceso objetivador va paralelo a la evolución experimentada por el art. 1.902 del C. Civil , que ha abandonado los postulados propios del liberalismo de la época, basado en la idea de que no hay

responsabilidad sin culpa, para " ser sustituído, en aras a la creciente exigencia de atención y protección a las víctimas por los daños derivados de comportamientos humanos, por el de que no ha de haber daño derivado de un riesgo previsto sin justa indemnización, más propio de un Estado Social de Derecho proclamado en el art. 1 de la Constitución " ( S. del T.S. de 4-3-1997 ) , de tal manera que "esta interpretación es acomodada a los principios constitucionales de justicia e igualdad y sensible con la víctima, a la que evita el llamado peregrinaje de jurisdicciones, y con las crecientes exigencias de la victimología actual; es acorde con nuestro sistema tradicional, elogiado por la doctrina española y extranjera, de ejercicio conjunto de la acción penal y de la civil" ( STC 98/1993, de 22 de marzo ).

3º).- Tal teoría del riesgo se fundamenta en una noción expansiva de la reparación. Ello para nada distorsiona el principio de taxatividad propio del Derecho Penal, en tanto que no se está ante materia punitiva, sino estrictamente civil, y, por tanto, regida, por sus autónomas normas de interpretación, que pueden acoger, por supuesto, cualquier hermenéutica de signo extensivo. No rigen, pues, en la materia ni el principio "in dubio pro reo" ni el de presunción de inocencia.

4º).- El concepto de dependencia puede y debe ser interpretado de forma lata, acogiendo en su seno las más variadas manifestaciones, en tanto no conlleven la quiebra del nexo funcionarial, ruptura que ha de ser absoluta y prístina. En este mismo orden de ideas, ha de entenderse por "servicio" cualquier acto emanado de la persona dependiente de la Administración, por remoto que sea el vínculo con ésta.

5º).- Por supuesto, cualquier extralimitación en dicho servicio queda cubierto inmediatamente por dicha responsabilidad civil subsidiaria. De no ser así " difícilmente se generaría la responsabilidad cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas" (. STS. 4.3.97 ). Es más: ...."la comisión de un delito por un funcionario público no puede ser nunca una lesión dimanante de la actividad pública del Estado. En estos casos, en realidad, de lo que se trata es del funcionamiento anormal del servicio. Por el contrario, la responsabilidad civil subsidiaria por un delito será siempre la consecuencia de la actuación de un funcionario que se sustrae al cumplimiento de sus funciones de acuerdo con la ley". De ahí que, en fin, se estime responsable civil subsidiario el Estado "cuando en el ejercicio de sus funciones un funcionario obtiene un documento, cuya custodia le incumbe y que le permite estafar a un particular" ( S. del T.S. de 2-4-2000 ) 6º).- Más específicamente, se ha proclamado la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en supuesto de "ilegalidad de la detención y que ésta fue llevada a cabo por un agente de la policía "a sabiendas" de que se excedía en sus funciones... Es decir, su obrar precipitado y falto de toda razón, nos pone de manifiesto la existencia de ese dolo o intencionalidad que trata de negarse" ( S. T.S. 24-10-1997).

7º).- Por ello hay que ponderar, para determinar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, la idea de la culpa "in eligendo" e, incluso, "in vigilando", de la que se hace acreedor desde el primer momento aquél con el nombramiento de sus funcionarios "y, en su caso, con la falta de aplicación de los adecuados resortes administrativos sancionadores o, incluso, con el empleo de medidas didácticas y de averiguación psicológica que, sin desdoro para quienes se someten a ellas, deberán ser empleadas con mayor o menor habitualidad. ( S. del T.S. de 14-2-1998 ).

Por tanto, y en respuesta a las alegaciones de que ninguna culpa puede imputarse al Estado por la actuación autónoma y descarriada de un funcionario suyo, ha de decirse que, por el contrario, no puede ser más notoria su responsabilidad por el doble concepto " in eligendo" e " in vigilando" , pues aquél permitió con su pasividad e inacción que el referido Magistrado por él nombrado, siguiera ejerciendo pese a las crecientes y cada vez más alarmantes noticias sobre su proceder, cuanto menos, públicamente arbitrario.

8º).- Ya se ha dicho que tal responsabilidad civil del Estado es subsidiaria, pero, dentro de tal grado, es también de carácter solidario. Como enseña la S. del T.S. de 26-9- 1997 ...."tampoco entendemos, según hace la sentencia, el porqué de exonerar al responsable civil subsidiario de tal obligación global pues el concepto de obligación subsidiaria está anclado directamente al concepto de obligación directa o principal de la que trae causa o razón de ser y consiste en responder en defecto de aquélla, ni en más, ni en menos, sino en la misma medida, ya que esas obligaciones subsidiarias por su propia naturaleza hay que medirlas con los mismos parámetros que las principales, de tal manera que si el acreedor directo debe responder de manera solidaria, en el mismo grado de responsabilidad hemos de entender que se halla el subsidiario, quien únicamente se distingue de aquél en lo que podríamos llamar "orden de prelación de créditos", pues los afectados con derecho a indemnización sólo podrán reclamar al segundo responsable cuando hayan agotado sus posibilidades de resarcimiento respecto al acreedor principal.. Además, reforzando lo anterior, y empleando una interpretación analógica que en el área civil en que ahora nos movemos es perfectamente aceptable, podríamos también argumentar que el concepto de acreedor "subsidiario" es equiparable al de "avalista", ya que su naturaleza jurídica, su razón de ser y su finalidad son las mismas: garantizar deudas ajenas, y aunque sus fuentes de creación sean diferentes pues lo primero surge "ope legis" y lo segundo por voluntad exclusiva de las partes

constituye diferencia creativa que, sin embargo, no es suficiente para disociar una y otra figura jurídica en el fondo de su finalidad garantista.

3º).- Consideraciones generales sobre la pretensión de resarcimiento de las dádivas.

Lo impetrado al respecto por algunas acusaciones no procede bajo ninguna circunstancia porque:

a).- Nuestro Ordenamiento Jurídico no posibilita la recuperación de las dádivas entregadas por quienes hayan accedido a las correspondientes solicitudes de funcionarios públicos. Así resulta terminantemente tanto del art. 393 del C. Penal de 1973 como del art. 431 del vigente Código , que disponen que la dádiva será decomisada siempre y en todo caso.

b).- La mención "en todo caso" a que se refiere el precepto tiende a reforzar su autonomía conceptual frente al comiso general como consecuencia accesoria de la pena (o como pena accesoria en el C. Penal de 1973). Ha de suponerse en la voluntad del legislador un especial énfasis en dichos preceptos ( art. 393 del C. Penal de 1973 y art. 431 del C. Penal vigente ), pues de lo contrario habría bastado con la remisión general al comiso como consecuencia accesoria de la aprehensión de los efectos del delito.

c).- A la luz de tal interpretación se entiende mejor el redactado del C. Penal vigente y su positiva política criminal de propiciar el afloramiento de conductas corruptas mediante la novedad de la excusa absolutoria del art. 427 o mediante la menor sanción para el autor del cohecho activo, o sea, el particular, cuando claudica ante la solicitud del funcionario y no toma la iniciativa (art. 423). Pero resulta significativo que, en este contexto de decidida erradicación de la corrupción, no haya introducido el legislador, como una medida favorecedora más de tan esencial designio de saneamiento de la Administración Pública, la restitución de la dádiva. Ello evidencia que la Ley no quiso ir más allá - porque es mucho ya- del otorgamiento al particular de los referidos beneficios en el estrcito ámbito de la culpabilidad, sin afectación alguna en el ambito del resarcimiento. 4º).- Caso " Idapsa- Nutrexpa"

a) Ya se significó que los dos únicos acusados en dicha pieza son Fidel y Carlos Manuel , solicitando el M. Fiscal y la acusación popular (también las dos únicas partes acusadoras) que se declare a ambos, con carácter solidario, responsable civiles directos y al Estado responsable civil subsidiario.

El Ministerio Fiscal solicita (y la acusación popular lo hace suyo) que Gabino , Adolfo y Benedicto sean indemnizados en la cantidad de 60.000 euros cada uno de ellos por los perjuicios causados.

La defensa de Fidel , si bien ha manifestando en esta pieza su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y con la aplicación del C. Penal de 1973, no se pronuncia en cuanto a responsabilidad civil, pues eleva su escrito de conclusiones provisionales a definitivas, no conteniendo aquél -siempre respecto a este caso- referencia indemnizatoria alguna.

Por su parte, la defensa de Carlos Manuel entiende que no " procede tener por efectuada ninguna referencia ni, en consecuencia, poder dictar ninguna condena en concepto de responsabilidad civil por razón de los hechos incluidos "ex novo" además de en la primera conclusión, en los folios 67 y 68 del escrito de conclusiones definitivas del M. Fiscal relativos a: los daños y perjuicios que, con carácter general, se reseñan en el tercer párrafo del fol. 67..."

Tal pretensión deviene insostenible por cuanto ya se ha razonado, en relación a los hechos que se dicen incluidos "ex novo", que no hubo ni infracción alguna del principio acusatorio (identificable en esta dimensión civil con el principio de rogación) ni mucho menos tuvo lugar indefensión alguna. En cuanto a lo que se afirma respecto al tercer párrafo del folio 67 de las conclusiones definitivas del M. Fiscal, la confusión de la parte es obvia pues iguala el presente supuesto con lo acaecido en la pieza relativa a "Macosa" (lo que será ya objeto del oportuno análisis), ya que en el presente caso "Idapsa- Nutrexpa" la correspondencia entre lo que pide el M. Fiscal en su calificación provisional con lo que demanda en la definitiva es total, no registrándose variación alguna. En conclusiones provisionales postulaba, en efecto, para los señores Gabino , Adolfo y Benedicto una indemnización de 60.000 euros para cada uno de ellos por los perjuicios causados, que es, exacta y miméticamente, lo reproducido en sus conclusiones definitivas.

b) Daños morales.

Al no reclamarse en este caso ningún daño material concreto, toda la responsabilidad civil queda contraída a la valoración de los sufrimientos padecidos por los referidos tres damnificados. (Incomprensiblemente, ningún resarcimiento se pide para D. Benito , por lo que, en aplicación del principio dispositivo, ninguna indemnización, pese a su clara procedencia, podrá ser acordada para el mismo).

1º).- Dentro de la afectación del bien supremo de la libertad, deberá graduarse su "pretium doloris" a tenor de una escala en la que se situará, como grado máximo de aflicción, el supuesto de ingreso efectivo en prisión; como segundo grado descendente, el de otras medidas restrictivas de derechos distintos al de la libertad; como tercero, el de prisión provisional sin fianza no ejecutada y como cuarto el de prisión provisional con fianza.

Hay que recordar que "la prisión comporta, en cualquier caso, desprestigio social y ruptura con el entorno, además de angustia, ansiedad, inseguridad, inquietud, frustración, fastidio, irritación o temor, aunque, según las circunstancias de edad, salud, conducta cívica, hechos imputados, antecedentes penales o carcelarios, posibilidad o no de rehabilitar la honorabilidad perdida, mayor o menor probabilidad de alcanzar el olvido social del hecho, huella dejada en la personalidad o conducta del que la ha padecido, su incidencia no es la misma en todas las personas y ha de reflejarse en la compensación económica del perjuicio moral" ( S. del T.S. de 29-3-1.999 ).

2º).- El hecho de que un ciudadano sufra injustamente una pérdida de libertad o la merma, restricción o menoscabo, también injustificados, de otros derechos de primera magnitud causa un dolor en sí mismo, que, por lo menos en principio, no tiene porqué verse incrementado en función de su fuente, de tal modo que el dolor ha de presumirse similar en cuanto proviene siempre de un acto injusto, independientemente de la calificación que pueda merecer dicha injusticia. Por tanto, así como el reproche jurídico y social es muy superior respecto al Juez que prevarica con malicia en relación con el que lo hace por imprudencia grave y mucho más en relación con el caso en que hay injusticia sin delito ( funcionamiento anormal del servicio público), para el sujeto pasivo la consecuencia mortificante, desgraciadamente, es similar. Habrá que separar, pues, la entidad del delito de la de su responsabilidad civil.

3º).- De entre las distintas manifestaciones jurisprudenciales (en función también de distintas jurisdicciones) que han procedido a valorar daños morales (singularmente el de pérdida de libertad), goza este Tribunal de un referente especialmente valioso, que no es otro que la primera sentencia condenatoria contra Fidel , pronunciada por el Tribunal Supremo el 4-7-1996 . En ella se dijo que: " procede extender la condena al pago de las correspondientes indemnizaciones, que ciframos en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal, sólo relativa a la reparación de los perjuicios morales al no haberse acreditado ningún daño patrimonial concreto y que son las siguientes: 1º).- 3.000.000 de pesetas a favor de cada uno de los tres que estuvieron privados de libertad en la cárcel Modelo de Barcelona durante unas 52 horas.- 2º).- 1.250.000 pesetas para D. Cornelio , cuya prisión fue acordada por el Magistrado acusado y no llegó a llevarse a efecto porque, previendo lo que podía ocurrir, acudió al Juzgado en un domingo preparado para prestar la fianza de 25.000.000 de pesetas que le fue exigida para su libertad.- 3º).- 750.000 pesetas a favor de D. Benjamín , que acudió al Juzgado a la segunda citación para declarar en calidad de imputado y no como testigo, que es como había sido propuesto en la querella inicial, sin que contra él llegara a adoptarse ninguna resolución de privación de libertad". A la luz, pues, de dicha Jurisprudencia, de la consideración de que en tal anterior caso tampoco podía otorgar el Alto Tribunal indemnización superior por el principio de rogación y, finalmente, del tiempo transcurrido, entiende la Sala que los Srs. Gabino , Adolfo y Benedicto deberán ser indemnizados en la suma de 60.000 euros, igual para cada uno de ellos al haber sido igual - por lo menos externamente- el conjunto circunstancial. De dicha suma responderán, también a partes iguales, y solidariamente los dos únicos condenados Fidel y Carlos Manuel , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por lo que al ex Magistrado se refiere.

No obstante, y al haber satisfecho ya dichas cantidades Carlos Manuel , deberá declararse extinguida su responsabilidad civil por pago.

El Ministerio Fiscal interesa, además, que se indemnice a los mismos perjudicados en 50.000 euros en concepto de daños y perjuicios por el delito de amenazas condicionales, no procediendo, sin embargo, tal resarcimiento tanto por la falta de prueba al respecto, como venir ya recogida en el anterior concepto, puesto que no resulta asumible, por lo menos en el caso, una reparación civil fragmentada en función de los distintos tipos delicitivos apreciados.

5º).- Caso Macosa 1º.- D. Rogelio

A.- Solicita éste las siguientes indemnizaciones: a).- Por daños materiales, 300.000 euros. b).- Por daños morales, 120.000 euros.

B.- Pues bien;

a).-Ninguna indemnización procede por los referidos daños materiales, al faltar toda prueba de su causación. Al respecto, sorprende ya que en el escrito de conclusiones provisionales se postulara por este mismo concepto una indemnización de 180.000 euros, para, finalmente y sin ningún nuevo sostén probatorio, elevarla en el trámite de conclusiones definitivas a dicha suma de 300.000 euros.

Falta, pues, toda prueba al respecto, habida cuenta que la que pretendió presentar dicha parte acusadora al inicio del juicio fue declarada inadmisible por extemporánea y causante de indefensión, máxime cuando había dispuesto tal representación del largo tiempo de duración de esta causa para su adecuada aportación. b).- Sí, en cambio, ha de acogerse la otra indemnización de 120.000 euros correspondientes a los daños