El dolo puede ser definido como el actuar en forma consciente de un individuo, cuya conducta está dirigida a transgredir bienes jurídicos que se encuentra protegidos por la legislación penal, es decir esa conducta es de carácter delictiva la cual previamente ha sido establecida en la ley como una infracción penal, que puede ser delito o contravención.
En este sentido la doctrina señala: El dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley prevé como delito. Lo común de las definiciones anteriormente expuestas es que el dolo corresponde a la característica más esencial que puede reflejarse en una conducta humana encaminada hacer daño a otra persona u objetos protegidos
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jurídica y constitucionalmente, es decir el dolo ataca a bienes de carácter relevantes.
Por otra parte, se puede indicar además que el dolo además es un aspecto psicológico del individuo que le hace actuar con la intención de dañar a otra persona, es decir es el impulso psicológico que provoca las diversas conductas humanas, pero de carácter delictivas. En este sentido, de acuerdo a los tratadistas del derecho penal se indica que el dolo es una intención de efectuar acciones que transgredan la ley, conductas que se encuentran establecidas como infracciones penales. (Carrara, 2000)
1.3.2.1 Elementos del dolo
El Dr. Pablo encalada hace referencia a que en el dolo existen dos elementos que son característicos de las conductas delictivas, o propiamente las que impulsan al autor a ejecutar u omitir el cometimiento de delitos; el primero es el conocimiento y el segundo la voluntad.
Al respecto el referido autor señala: El dolo tiene la finalidad de la realización del tipo objetivo, para lo que se requiere de dos elementos, uno cognitivo y otro volitivo. En otras palabras, el dolo es conocer y querer: conocer los elementos objetivos del tipo y querer realizar la conducta, por ejemplo, en el homicidio dio actúa con dolo quien conoce que está matando a otra persona, y quiere hacerlo. (Encalada, 2015)
De lo expuesto por el autor, para que se diga que una conducta es dolosa el agente o agresor de la ley penal, debe tener el conocimiento de lo que está haciendo, es decir que el dolo dirige la voluntad de la persona, pero en base del conocimiento, es decir que conoce que está prohibido matar, robar, estafar, agredir físicamente a las personas, etc.; y, además aspira que se materialicen los resultados dañosos. Dicho en términos simples actúa con el fin de conseguir el objetivo mismo de la conducta delictiva.
Lo anteriormente expuesto, tiene relación con la denominada teoría del dolo, en la cual se indica que es fundamental que, al hablar del dolo, el conocimiento de
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parte del agente que esa actuación es contraria a derecho. En tal sentido la doctrina dice: En primer lugar, aparece la teoría del dolo en su formulación más pura, según la cual sólo debe aceptarse el dolo cuando el autor supo de la prohibición de su comportamiento (Roxin, 1979)
En contraposición de la teoría del dolo señala que, el dolo depende también de la conciencia de la antijuricidad, pero no se apoya en la conciencia de la antijuricidad formal, sino que exige del autor únicamente la conciencia de la antijuricidad material, es decir, de la donosidad social de su acción. (Kaufmann, 2014)
Es decir que para que exista dolo, el agente debe conocer que está provocando un daño a otra persona o al bien jurídico protegido por la norma de carácter penal, es allí cuando se refiere a la antijuricidad, o sea conocer que se están lesionando derechos de las personas como consecuencia de la ejecución de actos penalmente relevantes.
Complementando lo anteriormente expuesto, cabe señalar además que en la doctrina se habla también de la presunción del dolo, en la cual se refiere que cuando se cometen los actos penalmente relevantes, se presumen que el autor o cómplice según el caso, ha actuado con dolo. Es decir, que se presumen dolosas las conductas delictivas, a menos que dentro del procedimiento penal se demuestre lo contrario, es decir que no actuó con dolo, o como culpa, que actuó sino conocimiento de lo que era prohibido, etc.
1.3.2.2 Tipos de dolo
En virtud de que la conducta dolosa parte desde el ámbito psicológico, existen varias formas de manifestación de los individuos al momento de cometer las estas conductas con dolo; de allí, es que surge una clasificación y/o los tipos de dolo, los cuales son: a) el dolo directo; b) el dolo indirecto; y, c) el dolo eventual, mismos que se analizan a continuación:
a) El dolo directo. Inicia la ejecución de un acto delictivo y desea o aspira que este se consume en su totalidad, por ello el nombre de dolo directo,
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porque el agente quiere que se produzcan las consecuencias o resultados originados; y, al final de cuentas lo consigue. En este sentido, la doctrina señala: El dolo directo es aquel en donde el elemento volitivo prevalece sobre el cognitivo, es decir que prevalece la voluntad sobre el conocimiento, por ejemplo: Pedro quiere cometer el delito de tráfico ilegal de migrantes a sabiendas que está prohibido por la ley; y, sin embargo, lo hace, es decir trafica en forma ilegal a migrantes de un país a otro. Otro ejemplo. José quiere agredir sexualmente a María, le droga intencionalmente para que pierda el conocimiento; y, luego de ello comete el delito de violación sexual
b) Dolo indirecto. En este caso el autor inicia con la ejecución de un acto, cuyas consecuencias no pueden haber sido queridas por el autor, pero que son aceptadas por el mismo. Al respecto la doctrina señala: En el dolo indirecto el elemento cognitivo prevalece sobre el volitivo el agente no tiene la voluntad directa que se produzca el resultado, pero lo acepta como una consecuencia necesaria de su acción. (Encalada, 2015)
Es decir, que el elemento cognitivo que es el conocimiento prevalece sobre el volitivo que es la voluntad. En tal razón vale la pena indicar que en este tipo de dolo se daría por ejemplo si se pone una bomba en un destacamento, el agente quiere matar personal policial con dolo directo, pero si dentro del mismo existen civiles, fue algo que no quiso el agente, pero sabía que iba a acontecer de esa manera. Desde el punto de vista doctrinario a este tipo de dolo se lo ha denominado como el dolo de consecuencias necesarias, incluso se lo ha llamado también como dolo de segundo grado.
c) Dolo eventual. En este caso la persona que realiza el acto, no tiene la intención directa de perpetrar la conducta delictiva, pero si la considera probable de realizar, aceptando las consecuencias que genere la conducta; es decir no actúa con dolo directo. Desde el ámbito doctrinario se tiene que el dolo eventual el agente se plantea como probable la consecuencia de su acto, pero acepta el resultado. Por ejemplo, este tipo de dolo se puede materializar cuando una persona prende fuego en un bosque, seguramente
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no quiso matar a ninguna persona sino más bien quemar la naturaleza, matar animales y plantas; pero si las llamas llegan y matan a las personas, fue algo que si fue previsto por el agente y aceptado también. Toda vez que se ha efectuado un estudio del dolo, a continuación, se analiza al delito preterintencional.
1.3.2.3 Omisión dolosa y omisión imprudente
Para iniciar y complementar el análisis del dolo, cabe indicar que el dolo no solo aparece en los delitos de acción sino también de omisión, pero siempre que la persona se encuentre en posición de garante y que dicha omisión lesione bienes jurídicos como la salud, la vida la libertad y la integridad personal.
En relación a la posición de garante se señala: Recientemente la posición de garante se ha incluido en el tipo penal. Los presupuestos de la posición de garante no deben ser alcanzados por el dolo entendido como la conciencia actual en el momento del hecho. (Roxin, 1979)
En base de lo expuesto, se manifiesta que el Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 28 ha establecido los casos en los cuales se cometen delitos por omisión dolosa, como, por ejemplo: La enfermera que fue contratada para que atienda la salud de un paciente mayor adulto que requiere inyecciones para poder sobrevivir; pero, la enfermera a sabiendas que si no le da la inyección el paciente muere, esta no lo hace; y efectivamente por la falta de medicinas la persona pierde la vida. En este caso el dolo se presenta por cuanto la enfermera sí quiso matar al paciente ya que, por ello, no le dio la medicina, es decir incumplió con un deber objetivo de cuidado.
En relación al concepto de la omisión dolosa, la doctrina señala: Primeramente, se dijo: para la realización del tipo objetivo de un delito doloso impropio de omisión serían únicamente requeridas la no evitación de un resultado típicamente descrito y la posibilidad de ella. En relación al tipo subjetivo se requeriría la revisión de Ia amenaza de producción del resultado, el
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conocimiento de la posibilidad de evitarla y la voluntad de realización. (Roxin, 1979)
En cambio, un error de prohibición se aceptará, antes como ahora, cuando el autor cree, a pesar de conocer su posición de garante, que no le incumbe un deber de evitar el resultado. (Roxin, 1979)
1.3.3 Antecedentes del delito preterintencional en la legislación penal