Uno de los principales críticos de la aplicación de este Control es el jurista Castillo Córdoba, quien señala que el punto de partida del Tribunal Constitucional para
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resolver la cuestión planteada es acertado; sin embargo y por desgracia no puede decirse lo mismo de las conclusiones a las que arriba.84
En efecto, se tiene como punto de inicio la premisa de que la Constitución vincula de modo efectivo a los destinatarios– principio de normatividad-85, y de manera
general la Constitución ha proscrito que todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitución (artículo 38°); y en particular al hacer referencia al poder político se ha establecido que el poder del Estado emana del pueblo y quienes lo ejercen lo hacen con las mismas limitaciones y responsabilidades que la Constitución establece (artículo 45°)86
En consecuencia la Constitución es considerada como una realidad plenamente vinculante, y como complemento a este carácter vinculante está el hecho que la Constitución resulta ser el fundamento a partir del cual se define la validez del entero ordenamiento jurídico (supremacía de la Constitución)87 siendo una de las
principales consecuencias de ello que en caso se llegue a producir una incompatibilidad entre la Constitución y una ley, se preferirá siempre el dispositivo constitucional (artículo 51°)88.
A pesar de este buen inicio, Castillo Córdova señala que aplicar de forma errada este principio acarrearía consecuencias sumamente dañinas para el correcto funcionamiento del Estado Constitucional de Derecho, pues no se toma en cuenta
84CASTILLO CORDOBA, Luis. “Administración Pública y Control de la Constitucionalidad de las Leyes ¿Otro exceso del TC?”. Ob. Cit. p. 83.
85 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Ob. Cit. p. 49-61
86 CASTILLO CORDOBA, Luis. “El carácter normativo fundamental de la Constitución Peruana” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Tomo II. 2006. p. 885-891.
87 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Ob. Cit.p. 49-61
88 CASTILLO CORDOBA, Luis. “El carácter normativo fundamental de la Constitución Peruana”. Ob. Cit. Pág. 885-891.
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la desproporción que puede haberse ocasionado ante la posibilidad que la administración pública haga uso del control de la constitucionalidad de las leyes.89
Ante lo cual se opone Erika Baldwin90, quien, desde el lado opuesto a lo acotado
por Castillo Córdova, argumenta principalmente que por el principio de supremacía constitucional, los funcionarios de la Administración deben preterir cualquier norma que sea incompatible con su contenido, y en defensa de los derechos fundamentales es intolerable la aplicación de una norma que atenta contra tales derechos.
Del mismo modo Bardales Castro refiere a grandes rasgos que “en el Estado Constitucional de Derecho, la Constitución viene a ser marco supremo de los valores y principios que rigen en la sociedad, teniendo como fin la defensa de la persona humana y, por tanto, el respeto y tutela de los derechos e intereses de los administrados frente a actos o actuaciones de la Administración por lo cual se limita de forma efectiva y real la actuación de los poderes públicos; con lo cual todo acto administrativo amparado en una disposición inconstitucional debe ajustarse a lo establecido en la carta constitucional, así como a los principios y valores regulados en la Constitución”.91
Por otro lado, para Castillo Córdoba la Administración Pública no es considerada comisionado del poder constituyente para realizar el control de la constitucionalidad de las leyes; por lo que conviene preguntarse entonces cuales son los mecanismos jurídicos existentes destinados a ser realidad la supremacía normativa de la Constitución92; y quienes son los encargados de ejecutar estos mecanismos, lo que
89 CASTILLO CORDOVA, Luis. Administración Pública y control de la Constitucionalidad de las leyes ¿Otro exceso del TC?, Ob. Cit. P. 34.
90 BALDWIN GAYOSO, Erika. “El control difuso en sede administrativa” [ubicado el 05.IX 2009] Obtenido en www.grijley.com/jusjuris/alerta/jcoment/comentjuris4_1.pdf
91 Cfr. BARDALES CASTRO, Percy. Ob. Cit. p. 304
92 Cfr. CASTILLO CORDOVA, Luis. Administración Pública y control de la Constitucionalidad de las leyes ¿Otro exceso del TC?, Ob. Cit. p. 34
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efectivizaría a la Constitución como una realidad normativa que tiene por fin la limitación del ejercicio del poder93.
Siendo así, el poder constituyente ha decidido que debido a que no siempre estará presente, se delega en determinados órganos, con determinados procedimientos y en ejercicio de determinadas potestades, el velar por el cumplimiento efectivo de los principios y valores consagrados en la Constitución; es así que el principal órgano encargado de controlar su vigencia como norma suprema es el Tribunal Constitucional, aunque siendo este último órgano el principal, no es el único, puesto que el órgano judicial se constituye también como controlador de la constitucionalidad del sistema jurídico peruano.94
Para quienes se oponen al ejercicio del control de constitucionalidad en sede administrativa, el hecho que nuestro constituyente no ha formulado ninguna referencia con respecto a la Administración Pública, significa que no ha sido considerada por el poder constituyente como órgano que deba velar por la vigencia plena de la Constitución, siento esta premisa respuesta directa de una interpretación literal del art. 138 de nuestra Constitución Política en el cual no se ha reconocido ninguna potestad a órgano administrativo en este sentido.
En consecuencia, de lo antes dicho la Administración Pública quedaría excluida de la potestad de controlar la constitucionalidad de las leyes para decidir sobre su aplicación o no en casos concretos, ya que dicha función se les reserva a órganos que ejercen función jurisdiccional.
Sin embargo, el TC se pronuncia sobre este tema considerando a la administración pública como incluida implícitamente en el art. 138°, naciendo la necesidad de determinar si se puede sostener implícitamente que la administración pública debe
93 STC. recaído en Exp. 002-2005-PI/TC, de fecha 2 de marzo del 2005, fundamento 7
94 Cfr. CASTILLO CORDOVA, Luis. Administración Pública y control de la Constitucionalidad de las leyes ¿Otro exceso del TC?, Ob. Cit. p. 34
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ser considerada también como comisionado del poder constituyente de manera que se reconozca el poder de juzgar la constitucionalidad de las leyes con la finalidad de decidir ella misma su inaplicación.95
Con lo cual se recuerda que este artículo está definiendo una potestad, y dentro de esta potestad y como consecuencia de ella, está disponiendo un deber; la potestad es la de administrar justicia y el deber es que cuando en el ejercicio de dicha potestad se presente la incompatibilidad entre la Constitución y una ley, el titular de la potestad deberá preferir la norma constitucional; aunque para Castillo Córdova este deber cobra sentido en una interpretación sistemática del ordenamiento en tanto que el control difuso es ejercido dentro de la potestad de administrar justicia y por tal dentro de la IURIDICTIO.96
Sin embargo a pesar que la Administración Pública no ejerce función jurisdiccional el Tribunal Constitucional se ve obligado en cierta manera a realizar una interpretación extensiva del art. 138° para que de ese modo la Administración Pública quede incluida97; a fin de posibilitar la aplicación de Control Difuso en sede
administrativa lo que conlleva afirmar la premisa por la cual el Control Difuso se da también fuera de un proceso judicial, que es el caso del procedimiento administrativo que tiene una potestades cuasi-jurisdiccionales.98
Con lo hasta aquí dicho se puede extraer que para los opositores a la aplicación del control difuso en sede administrativa que como no existir una jurisdicción administrativa será solamente en la jurisdicción contenciosa administrativas – vía jurisdiccional -en la que se llevará a cabo plenamente una labor jurisdiccional que tendrá por finalidad velar por la constitucionalidad y legalidad de la actuación de la
95 Cfr. CASTILLO CORDOVA, Luis. Administración Pública y control de la Constitucionalidad de las leyes ¿Otro exceso del TC?, p. 35.
96 Cfr. IBIDEM. p. 35
97 STC. recaída en Exp. 3741-2004-AA/TC, Fundamento 17.
98 PARADA, Ramón. “Derecho Administrativo I- Parte General”. 15º edición. Madrid: Marcial Pons. 2004. p. 19.
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administración pública, lugar en donde se determinará a través del órgano jurisdiccional judicial lo constitucionalmente válido.
Aunque siendo cierto que nuestra Administración Pública no ejerza función jurisdiccional propiamente dicha y que solo la ejerza nuestro Poder Judicial, no es menos cierto que no sería viable y más aún propio de un Estado que tiene como fin última la protección de las personas y por ello de los derechos inherentes a su persona; que los administrados lleven su controversia hasta la vía jurisdiccional con el fin de declarar la no aplicación de una norma por vulnerar derechos fundamentales, principio y valores constitucionales; cuando puedo hacerse esa declaración en una etapa más próxima como es el procedimiento administrativo.
Lo que hacer ver una actuación incongruente de los funcionarios de la administración ya que si defienden la vigencia de la Constitución en todos los actos administrativos que expide, entonces no tienen por qué verse obligados a realizar la aplicación de una norma que va en contra de la Constitución sin poder contrastar su contenido con la norma constitucional.
Por lo que si bien el art. 138° de la Constitución Política del Perú no hace referencia alguna a la Administración Pública para atribuirle alguna facultad en relación al control de la constitucionalidad de las leyes; no es menos cierto que el art. 38° de la citada Carta Magna señala que todos los ciudadanos tienen el deber de respetar, cumplir la Constitución entonces podemos alegar que el hecho de referirse a todos los ciudadanos también abarca a la Administración Pública y por tal a los funcionarios públicos que trabajan en ella, para que, ante una norma inconstitucional cumplan con respetar, cumplir y defender la Constitución haciendo efectivo el principio de supremacía constitucional sin esto signifique una extralimitación de las atribuciones de la Administración.
Aunado a lo antes dicho también es un efecto, el reconocer la facultad de realizar control difuso a la Administración Pública, que el Estado Constitucional de Derecho
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ve vulnerados los cimientos en los que se determina su Constitución como es la Separación de Poderes.99 Lo que significaría un quiebre del Estado Constitucional
de Derechos, pues lo inconstitucional precisamente es considerar que la facultad de administrar justicia incumbe también a la administración pública por lo que el estado de derecho empieza a resquebrajarse donde se quiere desconocer los mandatos constitucionales que han separado facultades para atribuirlos a órganos constitucionales distintos, lo que en buena cuenta más que ayudar a la realización de principios y valores constitucionales, aniquilarían uno de los más sólidos sustentos del estado de derecho que es la separación de poderes.100
Motivo por el cual no debe confundirse el principio de supremacía de la Constitución con la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes, puesto que si bien la Constitución vincula también a la administración pública, no se concluye que ésta última tenga atribuida la competencia para establecer con valor jurídico que determinada ley o norma se ajuste o no el texto constitucional ya que el encargado de definir lo constitucionalmente válido es el Tribunal Constitucional y los tribunales del poder judicial.
Siendo esto así, la administración pública solo podrá inaplicar una ley en el caso en específico cuando exista un criterio jurisprudencial sobre la constitucionalidad de la mencionada norma con rango de ley101. En efecto, podrá sostenerse que si bien la
administración pública se vincula a la Constitución no a través de sus propios juicios de constitucionalidad porque es radicalmente incompatible para ello, sino a través de los juicios de constitucionalidad que permitan tanto Tribunal Constitucional como el poder judicial, entonces cuando estos comisionados del poder constituyente inapliquen leyes al caso concreto por considerarlas contrarias a la Constitución, la
99 Cfr. CASTILLO CORDOVA, Luis. Administración Pública y control de la Constitucionalidad de las leyes ¿Otro exceso del TC?, Ob. Cit. p. 35
100 IBIDEM. p. 36.
101 Cfr. CASTILLO CORDOVA, Luis. Administración Pública y control de la Constitucionalidad de las leyes ¿Otro exceso del TC?, Ob. Cit. P. 37.
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administración pública estará también obligada a inaplicar esas mismas leyes cuando se de las mismas concretas circunstancias. De esta forma, la administración finalmente llegará a inaplicar leyes.102
Así es que el órgano o tribunal administrativo que rechaza una determinada interpretación y aplicación de una ley, no está llevando a cabo un control de la constitucionalidad de la ley por la consecuente inaplicación de ella; puesto que está aplicando criterios jurisprudenciales de algunos de los comisionados del poder constituyente que han determinado que una ley no puede ser interpretada de determinada forma; con lo que afirman que la administración pública no puede realizar determinaciones de la constitucionalidad de una norma de rango legal pero sí puede y debe, aplicar las realizadas por los órganos constitucionalmente habilitados así.
Con lo cual la administración se encuentra vinculada a la Constitución, pero eso no significa que puedan realizar innovaciones en el ordenamiento jurídico, sino que ha de sujetarse a las concreciones o determinaciones constitucionales que realicen los órganos jurisprudenciales con poder de controlar la constitucionalidad de las leyes.
3.3. ¿QUE DEBE HACER LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FRENTE A LA LEY