Forms of play

La tipicidad objetiva, describe la siguiente enumeración de parentela: ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino. Según lo dispuesto en el artículo 236° del "Código Civil, eF parentesco consan-

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guineo es la relación familiar existente entre las personas que descienden de una de otra o de un tronco común. El grado de parentesco se determina por el número de generaciones. Para Cornejo Chávez, en sentido general, se da el nombre de parentesco a la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la naturaleza de la ley o de la religión.

Primero, nos referimos a los ascendiente, son los padres, el padre y la madre del autor, que de forma consanguínea forma el tronco mas directo entre dos personas, puede ser una ascendencia natural o también mediante métodos artificiales si se quiere decir. Constituye el parentesco en línea rec- ta, el ligamen que une a quienes descendientes de una persona con aquella.

Tronco, explica VÁSQUEZ GARCÍA,es la persona que reconocen como ascen-

diente común, las personas de cuyo parentesco se trata: así los hijos tiene

como tronco al padre y a la madre188. La inseminación in Vitro, el vientre

de alquiler, exteriorizan formas fuera de lo natural, por la cual se concibe la concepción humana, donde padres serán todos aquellos que prestaron los elementos necesarios e imprescindibles, para que se pueda formar la vida humana (óvulo y espermatozoide). Para ser considerados tales, se requiere, a parte del vínculo natural, que legalmente sean reconocidos legalmente, mediante una partida de nacimiento; claro que en algunos casos, por moti- vos de la geografía o por motivos de ignorancia, no podrá exigirse ello, pero de todas formas, el juez penal en el marco del proceso, deberá acreditar

el nexo de parentesco, con prueba indubitable189, de no ser así, no podrá

aplicar esta figura delictiva al caso de autos. Están excluidos los abuelos y siguientes, por más que éstos hayan sido quienes criaron al autor del homi- cidio, por motivos de estricta legalidad.

En lo que se refiere a los descendientes, el tipo penal en cuestión, ha realizado una distinción, entre los descendientes naturales y/o adoptivos. Mientras los primeros, son todos aquellos que son producto de una concep- ción natural o artificial, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, los segundos son hijos -también-, que adquieren dicha cualidad jurídica pro- ducto de un reconocimiento legal, luego de haberse cumplido con el proce- dimiento reglado por el derecho positivo.

La adopción es una institución jurídica, incorpora a las modernas le- gislaciones, que establece entre personas que pueden ser extrañas y cuya voluntad se encamina a ello, un vínculo artificial de parentesco, análogo al que existe entre el padre o madre unidos en legítimo matrimonio y sus hi-

188 VÁSQUEZ GARCÍA,Y.; Derecho de Familia, I, cit., p. 121.

189 Según lo establecido en los artículos 375° y 376° del CC; lo que a decir de PEÑA CABRE-

RA,resulta excesivo, pues resulta discriminatorio; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 81-82.

TÍTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 109

jos legítimos190. El artículo 377° del CC, establece que por la adopción, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Según lo reglado en el artículo 379° del mismo cuerpo de normas, la adopción se tramita con arreglo a los dispuesto en el Código Procesal Civil, el Código de los Niños y los Adolescentes191, la Ley N° 26981 - Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N° 26662 - Ley de Competencia Notarial. A efectos penales, sólo podrá admitirse la concurrencia del delito de parricidio, cuando el procedimiento -cuales fuera los previstos en la Ley-, haya culminado mediando una resolución jurisdiccional o la certificación notarial correspondiente, antes de ello, el hecho criminal si es que se produce, deberá ser reconducido a un homicidio simple, no se requiere a nuestra consideración la efectiva inscripción en la nueva partida de nacimiento. De igual forma, cuando la adopción resulta ineficaz, por la propia — voluntad del adoptado, en aplicación del artículo 385° del CC.

Cuestión importante a destacar, que en caso del ascendiente no se hace mención a si éste puede ser natural o adoptante, lo que si se hace en el caso del descendiente. Si interpretamos de forma sistemática, tendremos que inferir que puede tratar de ambas posibilidades, pues no vemos porque debería tratarse de caso distinto, cuando el hijo adoptado mata a su padre adoptante, a diferencia de la muerte que propina el padre adoptante a su hijo adoptado; si es de forma literal habría que negarlo, nos apuntamos a la primera opción, por ser la dogmáticamente correcta; que tiene concreción en la praxis jurisprudencial.

Seguidamente identificamos el matrimonio. El matrimonio importa la unión de un hombre con una mujer, mediando la santificación de la ley, para que hagan vida en común y formen a su vez una familia; por lo tanto, la unión conyugal, para adquirir reconocimiento legal debe cumplir con las formalidades que prevé la Ley. El matrimonio, para otros, es la unión voluntaria y solemne de un varón y una mujer de acuerdo a normas preestablecidas y que producen efectos jurídicos de orden personal y patrimonial192. No queremos en este caso detenernos, por cuestiones de espacio, en cuanto a la naturaleza contractual del matrimonio, de hecho el contenido patrimonial esta Ínsito, al menos que se configure bajo la figura del régimen de separación patrimonial. El artículo 248° del CC, dispone: ''Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán

oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos (...)", de común idea con lo con-

190 VASQUEZ GARCIA,Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 551.

191 Titulo II del Libro Tercero, Caps. I al Vil.

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sagrado en el artículo 4° de la Ley Fundamental. Para que pueda aplicarse la figura del parricidio, consideramos que debe tratarse de un matrimonio, que se haya seguido según las formalidades de la ley civil, dichos efectos no lo proporciona el matrimonio religioso, tal vez en épocas pretéritas, pero no en las actuales donde rige indiscutiblemente el Estado de Derecho y una Ley Fundamental de raíz laica.

El matrimonio como institución jurídica, que toma lugar a través de todo un procedimiento formai y ritualista, que puede propiciar problemas, en orden a establecer a partir de cuando se puede hablar de que puede perpetrarse el parricidio, cuando no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos legales. Eso sí, no es indispensable el cohabito ni la unión sexual. No olvidemos que la prueba del matrimonio debe verificarse en el proceso penal y el artículo 269° del CC, establece que para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil. De todos modos, descartamos el parricidio, en el caso del régimen esponsa- licio (noviazgo), que se regula en e! artículo 239° y ss. del CC, a menos que estén viviendo juntos de acuerdo a la constitución del concubinato. Primero, el matrimonio advierte una serie de impedimentos para su celebración, los cuales pueden ser absolutos o relativos, tal como se desprende de los artí- culos 241° y 242° del CC, dependiendo de la naturaleza de las causales, los primeros deben contravenir normas de orden público; mientras los primeros son pasibles de una anulación los segundos de una acción de anulabilidad; empero lo que el presente estudio importa, es cuales son los efectos, de estos matrimonios, en orden a la modalidad típica en cuestión. Sin duda, no podemos supeditar la aplicación de las normas penales a las prescripciones de orden civil, si en ambos casos se ha constituido un matrimonio, ante los ojos del resto, y así lo entienden los contrayentes, no hay problema para afirmar su tipicidad penal; pero, luego de la sentencia que declara "nulo" el matrimonio, ya no hay posibilidad de admitir el parricidio.

El artículo 284° del CC, establece que el matrimonio inválido produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como su fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. En ambos casos, no hay objeción, entonces,

para que pueda darse por configurado la figura del parricidio193. Así también,

en el" caso del bigamo, quien se casa nuevamente, con otra mujer, a pesar de ser ya casado, igual entonces, mientras no se produzca la invalidez del segun- do matrimonio, podrá cometer un parricidio con cualquiera de las dos espo- sas, al margen de que se le habrá también proceso por el delito de bigamia.

TÍTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD I I I

El fin del matrimonio, la culminación del vínculo conyugal es el divor- cio, que al igual que el primero requiere también de la tramitación de un proceso judicial, que termine con una sentencia firme. El matrimonio como cualquier institución integrada por individuos, puede decaer, cuando son dis- torsionados los fines que debe alcanzar, según su propia teleología. Puede ser un proceso de conocimiento de divorcio por algunas de las causales contempladas en el artículo 333° del C.C. o por mutuo disenso. Así el artículo 348° del C.C, al prever que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio, para ello debe demandarse el mismo, por las causales señaladas en el ar- tículo 333° (in fine), incisos 1 al 12, tal como se desprende del artículo 349° del C.C. Paso previo al divorcio es la separación de cuerpos; según lo señala el artículo 332° del C.C, la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales,, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Es la cesación de los deberes de vida en común de los cónyuges, por decisión judicial y que produce efectos de orden personal entre los mismos y los hijos, y de

orden patrimonial en cuanto a sus bienes194. Por consiguiente, en lo que la

aplicación del parricidio corresponde, deberá admitirse, mientras no exista una resolución jurisdiccional que de forma definitiva ponga fin al vínculo con-

yugal. Así, lo dice PEÑA CABRERA,si hay juicio de divorcio por mutuo disenso

y se ha ordenado separación de cuerpos por haberse declarado disuelto el

vínculo, comete uxoricidio el cónyuge que victimara al otro195. Ello habrá que

inferirlo, muy a pesar, de que ya no subsisten en realidad los motivos que lleva el legislador a reprimir con mayor pena esta clase de homicidios, pues los vínculos sentimentales y de fidelidad ya se encuentran resquebrajados en el régimen de separación de cuerpos.

Finalmente, debemos analizar la figura del concubinato, esto es la unión de facto de un hombre y de una mujer, que por efectos de una convi- vencia prolongada y sin advertir impedimento legal alguno, -ninguno de sus miembros-, el Estado le concede reconocimiento y amparo legal, en cuanto

a efectos patrimoniales únicamente, no de índole hereditarios. El artículo 5o

de la Ley Fundamental, señala que la unión estable de un varón y una mujer,

libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a la comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Como se observará dicho enunciado comprende al

concubinato en sentido estricto y no extiende su reconocimiento al concubi-

nato amplio o genérico196. Mientras que el artículo 326° del CC, de forma am-

194 VASQUEZ GARCIA,Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 366.

195 PEÑA CABRERA,R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 83. 196 VASQUEZ GARCÍA,Y; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 182.

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plia dispone que la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. De ello se colige, que deben darse dos requisitos esenciales: primero, que ninguno de los dos, tenga algún impedimento legal (casado) y segundo, que tenga una permanencia en el tiempo por los menos de dos años; si uno de ellos es casado, y da muerte a su conviviente, en de- finitiva no será parricidio y si a pesar de que ambos no tienen impedimento legal, pero se produce el homicidio antes de los dos años, tampoco se podrá admitir la concurrencia de esta figura delictiva.

Renglón seguido, el artículo antes invocado, establece que la pose- sión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. Lo que deberá requerir el juzgador penal, a fin de dar por acreditado el nexo, un medio muy común a utilizar serán los testimoniales de los vecinos, parientes, la procreación de un hijo, etc.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. Condición esencial del concubinato es la convivencia mu- tua, la cual cortada, da lugar a su rompimiento; siempre y cuando, aquéllo se demuestre de forma indubitable, en tanto un viaje al exterior por motivo de trabajo, no habrá de producir dichos efectos. El parricidio, de todas maneras en el marco del concubinato, requiere la convivencia, cuando la muerte do- losa de alguno de sus miembros acaece

Las relaciones de parentesco detalladas en el glosario normativo, no pueden ser objeto de extensión a otras parentelas (consanguíneas, legales o de otro índole), ^o pena de vulnerar el principio de legalidad, aplicando de forma antojadiza una interpretación analógica in malam partem, proscrita en Derecho penal de acuerdo a los previsto en el artículo III del Título Preliminar del corpus punitivo.

La analogía no puede crear delitos (tipo de injusto) ni penas, ni en ge-

neral disposiciones que aumenten la intervención del Estado197; el juzgador

en su tarea interpretativa de las normas ha de limitarse a enjuiciar positiva- mente, únicamente aquellas conductas que de forma clara y precisa encajan en el tipo legal imputado, si desborda el ámbito de literalidad típica, ingresa- ría a una zona de ilegitimidad punitiva, sustituyendo al legislador en tareas que sólo a él le incumben. El individuo que mata a su hermano, el sobrino que acomete la muerte del tío para heredarlo, al nuero que da muerte a su

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suegra, etc.; todos estos casos no podrán ser conducidos a los alcances normativos del tipo penal de parricidio, en sujeción al artículo II del Título Preliminar del C.P., no habrá otra posibilidad, que sean cobijados en el tipo penal de Homicidio simple o, en su defecto en la tipicidad penal de Asesina- to, siempre y cuando se advierta la concurrencia de alguno de los motivos que configura un Homicidio agravado.